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ISTITUTO di diritto privato SALA POLACCO $■ _ £ Università dì Padova CORSO DI CODICE CIVILE ITALIANO DELLE PERSONE DELLA CITTADINANZA – DEL DOMICILIO DEGLI ASSENTI CORSO DI CODICE CIVILE ITALIANO DELL’ AVVOCATO FRANCESCO SAVERIO BIANCHI Professore emerito di diritto olvile. Consigliere di Stato DELLE PERSONE DELLA CITTADINANZA — DEL DOMICILIO DEGLI ASSENTI Spiegazione dei titoli I, Il e IH del libro I DEL CODICE CIVILE Seconda Edizione VOXiTr^iCS QUARTO TORINO UNIONE TIPOGRAFICO-EDITRIOE 33, VIA CABLO ALBERTO, 33 1890 1 DELLE PERSONE NOZIONI GENERALI *nmuMO. — I. Delle persone in generale. – 2. Delle persone morali — 4 csse al,t)ia™ una vera personalità giuridica. — 4. Se i corpi ino¬ rali possano estendere l’esercizio dei loro diritti, come persone duri diche, fuori del territorio dello stalo, in cui furono legalmente ricono¬ sciuti. — fi. Se gli stati stranieri, e le provinolo e i comuni che ne lamio parte, siano da considerarsi anelfessi come persone godenti dei dii itti diritti sui beni che ne costituiscono il patrimonio, coi ì ap¬ porti di diritto privato tra i corpi medesimi e le altre per¬ sone? Certamente, la proprietà presso di loro assume carat¬ teri diversi dagli ordinari, essendone diffeienti lo scopo, i limiti e i modi di azione; certamente anche gli alili loro diritti sono più limitati, nè possono essere acquistali con tutti gli stessi mezzi pei quali perverrebbero alle per¬ sone naturali; certamente le loro obbligazioni non pos¬ sono essere contratte chela certi casi e sotto determinate condizioni e forme. Ma nei rapporti di diritto privato, a fronte delle altre persone, o giuridiche esse pure, o naturali. Delle Persone 9 la proprietà di quei corpi inorali è forse regolata in modo diverso da quello che è comune a tutti? i diritti acquistati da tali corpi coi mezzi limitati, che la legge per loro deter¬ mina, le obbligazioni contratte in quei modi e sotto quelle condizioni e forme che per essi sono stabilite, hanno forse caratteri ed effetti differenti dagli ordinari ? In questo appunto consiste Passim dazione, che sì fa per finzione giuridica, tra i corpi morali e le persone fisiche ; nò ci sembra che intorno a ciò vi siano obbiezioni fondate da poter fare. La con¬ seguenza della teoria generalmente adottata è pertanto questa: che “ i rapporti d1 interesse privato delle persone “ morati coi terzi sono generalmente regolati dai principii di “ diritto comune, salve le eccezioni che risultino da espresse “ disposizioni di legge o dalla natura medesima di quei “ corpi „ (1). E ciò infatti è conforme al testo dell’art. 2 del nostro Codice, che attribuisce ai corpi morali legal¬ mente riconosciuti U godimento degli stessi diritti civili spettiniti alle persone naturali; e ìl’è poi fatta un’applica¬ zione speciale neH’articolo 2114 del medesimo Codice, in ordine alla prescrizione, a cui son dichiarati soggetti, se¬ condo le norme comuni, anche i corpi morali, i quali pos¬ sono pure opporre in proprio vantaggio la prescrizione stessa, come i privati. La conclusione della opinione con¬ traria, che abbiamo riferita, è all’opposto, che i corpi morali non hanno generalmente tutti quei diritti stessi relativi ai beni, clic appartengono secondo il diritto co¬ mune alle persone naturali, ma non ne possono reclamare altri fuorché quelli che sian loro conceduti da espresse dispo¬ sizioni di legge (2); il che dimostra come la importanza della questione non sia solamente teorica, giacché la risoluzione che se ne dia nell’uno o nell’altro senso porta a conse¬ guenze differenti e di rilievo grandissimo nelle applicazioni. {]) V. Aubry e Hai;, t. 1, g 54, i>R 41. (2) V. Laurent, Principe* de droit cioil, L. I, n. 300; Cours élémetUaire, 1. 1. ii. 54. 10 Noricmi generali 4. La personalità giuridica, attribuita ai corpi morali legalmente riconosciuti, dà luogo ad un’altra questione non scevra di difficoltà, e sulla quale infatti non furono sempre concordi le opinioni dei giureconsulti. Un corpo morale, legalmente riconosciuto dalla competente autorità dello stato in cui è costituito, potrà esercitare i diritti dipendenti dalla sua capacità giuridica anche in uno stato straniero ì Il Merlin professava Topinione affermativa, argomentando dal principio, che fu poi proclamato espressamente anche nell’articolo 6 delle disposizioni premesse al nostro Codice, che lo stato e la capacità d’una persona si regolano dalle leggi della nazione a cui la persona stessa appartiene. “ È chiaro — diceva egli — che le leggi relative allo * stabilimento d’istituzioni di mano morta sono persona!!, * poiché ne determinano lo stato , autorizzandone T esi¬ stenza o sopprimendola: quelle leggi devono quindi « estendere il loro impero anche relativamente ai beni “ situati fuori del territorio dello stato . La ragione “ n’è semplice. Allorché un corpo esiste legittimamente ; * allorché, per ragione del suo stato, è capace di con tra t- “ tare e di acquistare.; la sua esistenza e la sua capacita “ debbono influire anche relativamente ai beni situati fuori “ della sfera d’azione della legge che diede a quel corpo “ l’esistenza e la capacità. L’autorità della legge del luogo * in cui sono posti i beni non ne soffre. “ Crii acquisti, che quei corpi facciano di beni soggetti al* “ l’impero di detta legge, non offendono lo spirito di essa, “ mentre vuole essa pure che i corpi legittimamente costituiti “ possano fare tali acquisti, purché siano osservate certe foi – * nudità; solo, questa legge deferisce alla qualità di legittime , “ che la legge straniera riconosce a quelle persone ideali „ (1). Quest’argomentazione del grande giureconsulto, fondata unicamente sulla teoria degli statuti personali , poti ebbe invero trarre una forza assai maggiore dalla combinazione (1) V. Merlin, JEUp., v° Main morte {Gens de), § VII, □. II. Delle Persone li d’altre due regole del nostro diritto positivo, quelle cioè che sono scritte negli articoli 2 e 3 del Codice italiano : ” Tutti i corpi morali legalmente riconosciuti sono consi- “ derati come persone, e godono dei diritti civili . * (art. 2) * e * Lo straniero è ammesso a godere dei “ diritti civili attribuiti ai cittadini (art. 3) Ora — potrebbe dirsi — un corpo morale legalmente riconosciuto, secondo le leggi dello stato in cui è costituito, dev’essere considerato come persona anche nel regno d’ Italia, in virtù delTart. 2 del codice civile, combinato eoU’art. 0 delie disposizioni preliminari. Sarà considerato come una per¬ sona stranierei; ma poiché, a norma deii’art. 3, anche lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti ai cittadini, il corpo morale straniero deve dunque ritenersi ammesso al godimento dei diritti civili, al pari d’un corpo morale legalmente riconosciuto nello stato. Se non che è la premessa, che in questo ragionamento manca di quel fondamento di verità, che a primo aspetto può apparire. Quando i’art. 2 del nostro codice parla di corpi morali legalmente riconosciuti, si riferisce evidente¬ mente ed esclusivamente a quelli che siano riconosciuti dall’autorità dello stato nostro, secondo le leggi di esso. Il riconoscimento d’un corpo morale, l’esistenza littizia e la personalità giuridica che gli si attribuisce, deve avere necessariamente uno scopo di utilità pubblica; il quale non può essere che limitato allo stato dalla cui autorità quel riconoscimento procede. In questo senso nella giuris¬ prudenza nostrale fu con più decisioni delle corti supreme proclamata la massima, che gli enti giuridici, rispetto alla loro capacità di acquistare e possedere, sono creazioni della legge civile “ la quale determinata da ragioni di pub¬ blico bene, opera nei limiti dello stato e per lo stato „ (1). (1) Veggansi le decisioni della Corte di cassazione di Napoli, 5 marzo 1864 (Ugge, 1864, 1, 718) e della Corte di cassazione di Torino, 35 agosto 1866, e 10 luglio 1874 (Legge, 1806, 1, 978; 1874, 1, 1086). Nozioni generali 12 E veramente, ciò che l’autorità d’uno stato riconosce come utile per l’interesse generale, può in altro stato essere all’op¬ posto riguardato talvolta giustamente come inutile, od anche come pericoloso ; nè quindi è ammissibile che la legge nostra consideri senz’altro come persona, attribuen¬ dole il godimento dei diritti civili, un corpo morale stabilito all’estero, sol perchè l’autorità dello stato straniero in cui si trova ne abbia fatto il legale riconoscimento; tanto meno poi è ammissibile che l’atto di tale riconoscimento, operato dall’autorità straniera, abbia per sè stesso efficacia impe¬ rativa nello stato nostro. Che se mai un ente morale isti¬ tuito all’estero possa realmente servire a fini di pubblica utilità anche nello stato nostro, il mezzo di procurarsi in questo il godimento dei diritti civili non gli manca, purché si faccia riconoscere, secondo le leggi nostre, dal bau Lo ri Là competente ; ed allora esso potrà invocare coll art. 2 del nostro codiee il beneficio di godere i diritti civili. Quanto poi all’altra disposizione dell’ art. 3 del codice, è altrettanto chiaro che quando parla dello straniero, am¬ mettendolo al godimento degli stessi diritti civili attribuiti ai cittadini, intende riferirsi a persone naturali. Per dover¬ sene persuadere basta leggere i lavori che prepararono la compilazione del codice nostro; poiché, tanto dalle rela¬ zioni del ministro proponente e della commissione sena¬ toria, che dai processi verbali della commissione coordi¬ natrice, emerge chiarissimo come nel deliberare questa massima largamente liberale, che rende partecipi anche gli stranieri del godimento dei diritti civili in Italia, non siansi avute in pensiero che le persone fisiche apparte¬ nenti ad altre nazioni. Ciò è tanto vero, che fu oggetto di disputa, fra l’altro, se per concedere il godimento dei diritti civili allo straniero si dovesse richiedere — come proponeva la commissione dei senato — ch’egli risedesse nel regno ; condizione che non sarebbesi potuto immaginare estendi- hile à persone giuridiche, a corpi morali istituiti all’estero. Sarebbe almeno per essi invocabile per argomento di t * 1 Delle Persone 13 analogia la (Deposizione di questo articolo 3. Ma sarebbe indispensabile a tal uopo, che i motivi della disposizione stessa fossero applicabili anche ai corpi morali legalmente costituiti all’estero, per poter dire che “ Ubi eadem est ratio “ legis, ibi eadem est ejus dispositio Ora, all’opposto, i motivi dell’art. 3 del nostro Codice, si limitano esclusi¬ vamente alle ‘persone fisiche. Sono esse, che dalla natura ricevono, insieme alla vita, il diritto di esercitare dovunque quelle facoltà che sono necessarie per conservare e svilup¬ pare fisicamente, intellettualmente e moralmente la loro esistenza. È per esse, quindi, che le leggi di tutti i popoli civili riconobbero l’esistenza di diritti naturali esercibili in (flialunque luogo, anche di nazioni straniere; è ad esse che il progredire della civiltà procacciò il beneficio di succes¬ sive limitazioni a quelle incapacità civili, delle quali dap¬ prima Irò va vari si col ititi gli stranieri, finché la legislazione italiana, seguendo quei principi! amplìssimamente liberali a cui si informava, giunse ad abolire qualsiasi distinzione fra cittadini e slranieri in ordine al godimento elei diritti civili. Ma le persone giuridiche non possono avere di – ritti naturali, essendo la loro esistenza affatto artificiale. Sono ad esse attribuiti dei diritti civili , acciocché possano servire a quello scopo di utilità pubblica per cui sono costituite. Siccome però codesto scopo è essenzialmente locale, limitato cioè alla nazione dalla cui autorità legisla¬ tiva è data un’esistenza artiiiciale a quegli enti fittizi, così limitati del pari debbono essere i mezzi per conseguire un tal line; nè vi è ragione di necessità, per cui abbiasi ad ammettere che i corpi morali, costituiti da una nazione nel proprio interesse, debbano aver vita, e possano eserci¬ tare la loro attività giuridica anche in paesi stranieri. Ne d’altra parte un legislatore, costituendo una persona civile, potrebbe avere la strana pretensione di conferirle una esi¬ stenza universale. Ed il legislatore italiano, dal canto suo, se colla disposizione dell’art. 3 del codice civile ha voluto tare la più ampia concessione possibile, in materia di di- 14 Nozioni generali ritto internazionale privato, a favore degli stranieri ; non intese però certamente di rinunziare con ciò alla propria indipendenza, assoggettandosi a dover considerare come persone godenti dei diritti civili in Italia certi corpi morali, sol perchè siano legalmente costituiti all’estero, senzachè * aìl’autfirità pubblica italiana sia riserbato di riconoscere se veramente lo scopo di quei corpi morali possa consi¬ derarsi d’utilità pubblica anche nel regno, al quale perciò sia pure da estendersi il riconoscimento della personalità giuridica e l’attribuzione del godimento dei diritti civili in favore dei corpi morali predetti. L’articolo 3 del codice civile non è dunque applicabile ai corpi morali esistenti all’estero, finché non siano stati legalmente riconosciuti nello stato nostro. Ed a chi invo¬ casse quella disposizione, per argomento di analogia, si potrebbe rispondere con piena ed evidente ragione: voi non potete paragonarvi alio straniero ammesso al godimento dei diritti civili, perchè non esistete, nè quindi potete avere diritti, fuorché nello stato la cui autorità, riconoscendovi, vi ha attribuita quella esistenza fittizia (1). 5. Ciò che abbiamo detto nel numero precedente ri¬ guarda quei corpi morali, la cui esistenza giuridica dipende totalmente dal riconoscimento che ne faccia la competente autorità dello stato; riconoscimento che l’autorità stessa è libera di concedere o di negare, a suo prudente criterio. Ma vi sono pure altre persone morali, la cui esistenza giuridica sarebbe impossibile disconoscere, e che appunto per ciò so- glionsi dire necessarie: lo stato ed i comuni. Ora, si è proposta la questione: se tali persone giuri¬ diche debbano reputarsi investite del godimento dei diritti civili anche negli stati stranieri, e specialmente se possano possedervi beni immobili? E secondo un’opinione autore¬ volissima si riterrebbe, non potersi nè dallo stato, nè dai (!) V* Laurent, Principes de droil cimi, t. n. 306-307- IM!(ì Persone 15 comuni possedere beni all’estero, se non vi sia una legge od un trattato che ne accordi loro il diritto; la qualità di persona giuridica necessaria, non attribuire» che un solo diritto, quello di stare in giudizio per l’ese- * dizione dei contratti, sia poi come attore, sia come con¬ venuto. Per giungere a questa conclusione, si comincia, se non dal negare assolili amen le, almeno dall ‘indebolire il concetto della esistenza di persone giurìdiche necessarie ; osservando che la personalità giuridica dello stato è veramente una necessità, anzi può dirsi Che, come organo della nazione, esso è una persona naturale, perchè le nazioni sono di creazione divina , come gV individui ; che tuttavia vi è pur sempre qualche cosa di fattizio nell’ente stato, perche * resistenza “ delle nazionalità come esseri reali, aventi il loro principio * in Dio, none ancora che una teoria; mentre il diritto po- “ sii ivo non ammette gli stati come membri della famiglia * umana, se non quando siano stati riconosciuti col mezzo “ di trattati; elio i comuni possono bensì invocare tradizioni “ secolari, mala sola tradizione non costituisce una neces- “ sità; che le provincie sono state considerate ora come “ vere persone civili, ora come semplici divisioni ammini- “ strative Si riflette poi, per quanto riguarda specialmente il diritto di acquistar beni, che dal resistenza necessaria della perso¬ nalità giuridica dello stato e dei comuni, che ne fanno parte, non è a dedursi che debbano essi godere anche negli stati esteri di tutti i diritti civili, ma di quelli soli che siano loro indispensabili per compiere la loro missione ; che la sola ragion d’essere dello stato, rimpetto alle nazioni stra¬ nici e, è pei ti al tare con esse, quale organo della nazione che rappresenta; che però nè lo stato, nè i comuni hanno bisogno, pei compiere la loro missione, di possedere beni Inori dei limiti del loro territorio; che all’opposto ciascuno stato ha interesse o diritto d impedire che nel proprio ter¬ ritorio si fonili a favore d altri stati una mano morta, la 16 Nozioni generali quale, dannosa sempre, può inoltre divenire pericolosa, se appartenga ad uno stato rivale o nemico (1). Non intendiamo di porre in dubbio l’importanza delle osservazioni che abbiamo riferite. Ma ci sembra che la questione sia da risolversi per noi partendo da altri punti di vista, in conseguenza delle disposizioni nuove, che ven¬ nero introdotte nei codice italiano cogli articoli 2 e 3. In questi c attribuita una vera personalità giuridica a tutti, in generale, i corpi morali legalmente riconosciuti, sog¬ giungendo eh’ essi godono dei diritti civili, senz’altra limi¬ tazione fuor di quelle che derivino da disposizioni espresse di legge, o dagli usi osserva ti come diritto pubblico ; e sono poi ammesse anche le persone straniere a godere dei di¬ ritti civili attribuiti ai cittadini. Se dunque un corpo mo¬ rale, ancorché avente la sua sede all estero, sia stato le¬ galmente riconosciuto dall’autorità competente dello stato nostro, esso dovrà essere considerato anche presso noi come persona, e godere dei diritti civili, colle sole limi¬ tazioni accennate neH’articolo 2° ; senzache vi osti la qua¬ lità di straniero in quel corpo morale, poiché giusta i’ar- ticolo 3° le persone straniere non sono presso di noi trattate diversamente da quelle che appartengono allo stato, per ciò appunto che concerne il godimento dei diritti civili. Ma il riconoscimento legale, di cui parla Maidicolo 2°, non è assolutamente indispensabile che sia espresso, ba¬ stando che la volontà di operarlo risulti, sebbene impli¬ citamente, da un atto emanato dall’autorità competente, il quale presupponga necessariamente quel riconoscimento, senza cui non avrebbe ragione di essere. Ora, la persona¬ lità giuridica degli stati è una necessità su cui non può farsi questione; ed il riconoscimento di essi trae pure ine¬ vitabilmente con sé il riconoscimento dei comuni, che for¬ mano parte integrante ed essenziale dell’organismo politico degli stati medesimi. Pósto ciò, n’è conseguenza innega- (1) V. Laurent, Principe^ (le droit civil, f. I, n. 309-.il 1. 1 m i Delle Persone 1 ì bile che quegli stati e quei comuni godano nel regno dei diritti civili, secondo le leggi e gli usi osservati come di¬ ritto pubblico. Nè vedremmo il perchè si dovesse eccet¬ tuare da questa regola il diritto di acquistar beni nello q : stato nostro, mentre anzi è principalmente nella capacità di possedere uu patrimonio, e di divenire soggetto di di¬ ritti e di obbligazioni relative ai beni, che si manifesta la personalità giuridica degli enti morali. Si afferma che uno stato od un comune non può avere necessità di pos¬ sedere beni all’estero, per compiere la propria missione. Ma, se non necessario veramente, può essere non di rado 1 utile ad uno stato, per soddisfare agli uffici suoi verso uno stato straniero, di possedere nel territorio di questo certi beni. Per qual ragione do vrebb ‘essergliene interdetto l’acquisto? L’autore, che abbiamo citato, conchmde che nè lo stato né i comuni possono possedere beni all’estero, se non vi sia una legge od un trattato, che loro accordi 4 tale diritto. A noi sembra doversi dire invece, appoggian¬ dosi alle disposizioni degli art. 2 e 3 del nostro codice , che uno stato od un comune straniero , quale persona giuridica, può esercitare in Italia il diritto di acquistare immobili , come gode e può esercitare in generale ogni diritto civile, relativo ai beni, e sarebbe necessaria una disposizione espressa di legge perchè ciò gli fosse vietato. 6. Abbiamo avuto più volte occasione di riferirci ad una distinzione, che si suol fare tra le varie persone giu¬ ridiche, secondochè la loro esistenza sia necessaria, o sia dipèndente da un atto dell’autorità pubblica competente, la quale riconoscendo un corpo morale, gli conferisca in virtù della legge la personalità. Questa distinzione, inse- * guata da un celebre giureconsulto, ha infatti un fonda¬ mento di verità. 8 Esaminando — egli dice — le persone giuridiche, 8 come sono realmente, si riscontrano fra esse certe dif- 8 ferenze influenti sulla loro natura giuridica. 2 — Bianchi, ÌV> Corso di Ovd. cit> prie ed ancora le associazioni di mutua assicurazione, ma non sì estende alle associazioni, in partecipazione • le quali avendo per oggetto la concessione, fatta da un coni mereiante o da una società commerciale ad una o piu altre persone o società, di partecipare agli utili come alle perdite drina o più operazioni commerciali, o drivi intiero commercio, non producono rapporti di diritto che fra ì soli contraenti la partecipazione stessa, mentre i terzi con¬ trattano col concedente la partecipazione, verso lui solo acquistano diritti ed assumono obbligazioni, ed a garanzia dei loro crediti hanno i beni posseduti dalla persona con cui hanno contrattato, non esclusi quelli che siano stali conferiti dai partecipanti, ai quali non appartiene alcun diritto di comproprietà sulle cose cadenti nell associazione, ma solamente la facoltà di chieder conto delle cose da essi conferite, non che dei profitti e delle perdile, a colui col quale si associarono. D’altronde ì mezzi di pubblicità sta¬ biliti per le società vere e proprie e per le associazioni di mutua assicurazione, non sono comuni a quelle in parte¬ cipazione, le quali possono rimanere occulte. — Nessuna dunque delle ragioni, che resero necessario di attribuire Delle Persone 33 personalità giuridica alle vere società commerciali ed al- Tassoci azione di mutua assicurazione, può applicarsi al- rassociazione in partecipazione; ed è perciò che di questa è detto, nell’art. 235 del Codice di commercio, non costi¬ tuire essa rispetto ai terzi un ente collettivo distinto dalle persone degì’inter essati, ed i terzi non avere diritti e non assumere obbligazioni che verso colui col quale hanno con¬ trattato. La formola usata negli articoli 77 e 239 del Codice di commercio, relativamente alle società commerciali ed alle associazioni in partecipazione , dichiarandole enti collettivi distinti dalle persone dei soci, e degli associati, ci richiama ad osservare una differenza, che si presenta ovvia in confronto delibarti colo % del progetto ministeriale del codice civile; in cui le società commerciali si anno¬ veravano fra gli enti considerati come persone godenti dei diritti civili nei modi determinati dalle leggi. Codesta espres¬ sione riusciva, a nostro modo di vedere, meno esatta di quella che fu poi adoperata nel nuovo codice di com¬ mercio. Certo è che quando si dice, le società commer¬ ciali costituire, rispetto ai terzi, enti collettivi distinti dalle persone dei soci, ciò equivale ad attribuire individualità giu¬ ridica ad un ente fittizio, che non è da confondersi colle persone fisiche dei soci, sia considerandoli individualmente, sia nella loro aggregazione. Tuttavia il qualificare asso¬ lutamente quelle società come persone investite del godi – mento dei diritti civili, salve le limitazioni che fossero sta¬ bilite da speciali disposizioni di legge, darebbe un concetto meno preciso; perchè non è in generale di tutti i diritti civili relativi ai beni, che le società commerciali possano reputarsi avere il godimento, ma di quelli soli che , se¬ condo l’oggetto particolare proprio di ciascuna di tali so¬ cietà , siano necessari affinchè essa possa conseguire il proprio scopo. È in questi soli limiti, che hanno efficacia i motivi, dai quali vedemmo giustificarsi rattribuzione di una fittizia personalità giuridica a tali enti, la cui esistenza 3 — Bianchi, 1Vt Corso di Cod, cip . Its 34 Nozioni generali non riguarda in fine direttamente rondine pubblico, ma l’interesse privato ; ed entro questi limiti deve dunque con¬ tenersi anche l’estensione degli effetti della finzione pre¬ detta, la quale, appunto perchè è finzione, non può essere ampliata nelle sue applicazioni. Fu questa un’idea opportunamente accennata dalla sotto-commissione nei lavori di coordinamento del codice civile, allorché propose di dire che le società si conside¬ rassero quali persone giuridiche per l’esercizio dei diritti relativi altt oggetto dell’ associazione: e ci sembra che a tale idea corrispondano le espressioni usate nelle surriferite disposizioni del codice di commercio, non applicando alle società commerciali la qualificazione assoluta ili persone giuridiche, ma dichiarandole soltanto enti cotteti tri distinti dalle persone dei soci, per l’oggetto — s’intende — pel quale la società è costituita. Un’altra osservazione ci rimane a fare in quest’argo¬ mento. L’articolo 229 del codice di commercio ammette potersi dall e.lfòÉÉÉ civili assumere le forme delle società per azioni ; e in tal caso le dichiara soggette alle s lesse disposizioni stabilite per le società commerciali predette, salvo ciò che riguarda il fallimento e la competenza. Sarà dunque anche ad esse applicabile la disposizione, secondo cui le società commerciali costituiscono, rispetto ai terzi, enti collettivi distinti dalle persone dei soci ? Non vediamo ragione sufficiente per dubitarne. Colle espressioni gene¬ rali della legge, che rende comuni anche alle società civili, contratte in forma di società per azioni, le stesse dispo¬ sizioni che regolano codeste società secondo il codice di commercio, eccettuato solo ciò che riguarda il fallimento e la competenza, concorre anche lo spirito della legge stessa. Poiché le società civili, quando sono contratte nella forma commerciale, hanno i medesimi effetti, delle società di commercio, delle quali hanno assunta la forma, sono soggette alla stessa pubblicità, regolate anche intrinseca¬ mente nel medesimo modo, tutti i motivi, pei quali vedemmo Delle Persene 35 attribuirsi alle società commerciali una personalità giuri¬ dica, si verificano dunque altresì per le società civili pre¬ dette, Anche in diritto francese era dai più ritenuto che “ le società od associazioni civili costituite sotto la forma anonima, purché fossero state costituite regolarmente, aves¬ sero il carattere di persone giuridiche „ (1). Un illustre au¬ tore — il quale però scriveva in relazione alla legge Belga * — • professò l’opinione contraria; osservando che se per principio incontestabile di diritto doveva ritenersi lecito alle parti di dare ad una società civile la forma di società com¬ merciale, attribuendole eziandio quelli, tra i caratteri di quest’ultima, che non riguardino l’ordine pubblico ; siccome però non è concepibile una personificazione civile senza una disposizione di legge che la stabilisca, e siccome le leggi dichiaravano persone civili le società commerciali vere e proprie, non le altre, così non poteva dipendere dalla volontà delle parti ^attribuire personalità giuridica alle società civili per ciò solo che le contraessero sotto la forma di. società commerciali (2). L’argomento non manca certamente d’una grande importanza. Se non che, noi ci tro¬ viamo in una condizione ben diversa. 11 nostro codice di commercio nell’articolo 229 ha riconosciuto espressamente potere le società civili assumere le forme della società per azioni ; ed ha dichiarato che in tal caso sono applicabili tutte le disposizioni che regolano le società commerciali, eccettuato solo ciò che riguarda il fallimento e la compe¬ tenza. Non sembra dunque possibile di porre in dubbio l’applicabilità in questo caso della disposizione, fra le altre, contenuta nel § ultimo dell’articolo 77 di detto Codice; poiché essa è una delle più fondamentali, che regolano le società commerciali, a cui vengono assimilate le civili con¬ tratte in forma di società per azioni, ed è poi affatto estranea alle eccezioni tassativamente determinate dall’art. 229, (ì) V. Aubry e Rau, t. I, § 54, n* 20-22. (2) V. Laurent, Principe. s de droit oivil f 1. 26, n. 183, 221, p. 186, 228. 36 Nonetti generali 9 11. Ma sono poi veramente, tra le società civili, quelle sole che siano state contratte nelle forme delle so¬ cietà per azioni, le quali possano riguardarsi, rimpettn ai terzi, come enti collettivi distìnti dalle persone dei soci ? () non è vero piuttosto, che tutte indistintamente le società civili, comprese pur quelle che siano state contratte nelle loro forme ordinarie, abbiano da qualificarsi come corpi morali, come persone civili? Tale questione si presenta non solo per le società ci¬ vili vere e proprie, come sono definite e regolate dagli ar¬ ticoli 1697 eseguenti del Codice civile, ma eziandio per quelle associazioni, contratte in virtù del diritto che è riconosciuto a tutti i cittadini dallo statuto fonda- mentale del regno, le quali si differenziano dalle società civili vere e proprie in ciò, che non hanno uno scopo di lucro, ma fini diversi, o di religione, o politici, o distru¬ zione, o di divertimento, o d’altro, — È però, prima di tutto, intorno alle società civili propriamente dette, che > la controversia su questo punto si è sollevata, e tiene divise le opinioni. Che in diritto romano si considerassero le società come enti morali aventi esistenza giuridica propria, e distinta dalle persone dei soci , non pare negabile (nonostante qualche autorevole opinione contraria) (1), di fronte a vari testi, che in questo rapporto parificavano le società ai municipii, alle decurie, agli altri corpi morali. Cosi Ul- piano diceva ; “ A munìcipibus et societcdibus et deotriis, et corporibus honorum possessio adgnosci potest „ (li. 3, § 4t, ff. De honorum possessionibus’). E Fiorentino ; “ Mor- ^ tuo reo promitterdi, et ante aditam hereditatem, fide- iussor accipi potest; quia hereditas personae vice fun- * ditur i simti municipium et decuria et societas „ (L. 22, ff. De fideiussoribus et mandatoì’ibus). Si è pensato da al¬ cuni che ciò riguardasse soltanto le società che dicevansi (1) V. Doveri, Istit. di dir. rom., voi, fi, § 368. ► Delle Persone 37 pubbliche, costituite cioè per la riscossione delle imposte (societates vectigalium) o per l’esercizio delle miniere e delle saline, e distinte perciò dalle società private (L. 59, ff. Pro socio)-, argomentandolo da altri testi, ma principalmente dalle leggi 1 ff. Quod cuiuscwnque hereditatis nomine, vel contra eam agatur , e 1 ff. De Collegiis et corporibus ; e ritenendo risultare fino all’evidenza da quei testi “ che “ solo per eccezione, e in virtù d’una concessione speciale, “ certe società, come quelle per la percezione delle im- ,f poste e per l’esercizio delle miniere, godessero del pri- “ vilegio di costituirsi come persone morali „ (1), A noi sembra però, che le citate leggi romane proibissero bensì costituirsi senz* apposita concessione collegi , corpora¬ zioni, società pubbliche; ma non contraddicessero me¬ nomamente alla massima che anche le società private, costituite per consenso ed interessi appunto meramente privati, avessero il carattere giuridico di enti aventi esi¬ stenza particolare propria, distinta dalle persone dei sin¬ goli soci. Neque societas , ncque coìlegium , neque huiusmodi “ corpus passim omnibus habere concedi tur — così di¬ ceva la prima delle leggi surricordate — nam et legibus, * et Senatusconsultis, et Principalibus Gonstitutionibus ea res coercetur. Paucts admodum in casibus concessa sunt huiusmodi corpora : ut ecce, vectigalium publicorum sociis * permissioni est corpus habere , vel aurifodinarum , vel argentifodinarum , et salina-rum. Item collegìa Iiomae certa sunt , quorum corpus Senatusconsultis , atque Con- stìtutionibus Principalibus confirmatum est.- velati pisto- rum, et quorundam aliorum, et naviculariorum, qui et in ” provinciis sunt, Quibus autem permissum est corpus habere collegii, societatis, sive cuiusque alterine eorum nomine, proprhm est, ad ezemplurn Reipublicae, habere res commu- nes , arcam communem , et actorem , sive Sgndicum , per (1) V. àubry e Rau, t, IV, § 377, na 16. 38 Nozioni generali “ quem, tamquam in Iiejntblica, quod communiter agi fierique * oporteat, agatur , fiat Or tutto ciò riguardava manifestamente, come dicemmo, i collegi, le corporazioni, le società pubbliche, la cui costituzione non era libera, bensì subordinata a speciali concessioni, e che però quando fossero legalmente costi¬ tuite, esistevano ed operavano come corpi morali pub¬ blici (ad exemplum Reipublicae) ; ma non se ne induceva che queste sole dovessero considerarsi come persone giuridiche, ad esclusione delle società private puramente contrattuali, le quali iion abbisognavano di speciale con¬ cessione, bastando il consenso di coloro che nel loro pri¬ vato interesse volessero costituirle. E che queste pure fossero considerate come persone, ci sembra che risulti chiaro dai testi citati in primo luogo, i quali le para¬ gonavano ai municipii, alle decurie, alle corporazioni, ponendo intanto nella stessa linea anche le eredità gia¬ centi, che pur non erano corpi morali pubblici : * quia kere- * ditas personal vice fungitur , sicuti municipium, et decuria, “ et societas. „ In diritto francese molti autori professarono pure la mas¬ sima che le società civili, non meno delle commerciali, fos¬ sero da riguardarsi come persone giuridiche, aventi un’esi¬ stenza propria e distinta dalla personalità individuale dei soci. Traevano argomento per questa conclusione dalle leggi romane, che abbiamo sopra citate ; e reputavano poi potersi dire conformi in questa parte anche le disposizioni del codice civile Napoleonico relative alle società; perchè in molte di quelle disposizioni sono stabiliti rapporti di diritti e di obbligazioni tra la società e gl’individui che la com¬ pongono, e rapporti di proprietà sulle cose conferite nella massa sociale, proprietà attribuita alla società stessa distintamente dalle persone singole che ne fanno parte; il che tutto — dicevano — mentre concorre ad attri¬ buire necessariamente una personalità civile alia società rimpetto ai singoli soci, deve tanto più farla consi- Delle Persone 39 derare come persona civile r impetto a coloro che le sono estranei (1). À queste però si contrapposero altre autorevoli opi¬ nioni in senso opposto ; negando — come già abbiam notato — che il diritto romano riconoscesse nelle società una vera personalità giuridica, distinta dalle persone fisiche dei soci; sostenendo che la parola società, impiegata in alcune disposizioni del codice Napoleonico relativamente ai diritti ed alle obbligazioni, che la massa dei soci possa avere verso ciascuno dì essi considerato individualmente, non è che una forma più comoda e più compendiosa di linguaggio per significare gl’interessi comuni dei soci presi collettivamente, in contrapposto agl’interessi individuali di ciascun associato, ma non è legittimata per ciò la conse¬ guenza che alle società civili sia attribuita una vera e propria personalità giuridica ; ed osservando poi che nelle altre disposizioni del codice stesso, in cui non si tratta più delle obbligazioni dei soci tra loro , ma delle obbligazioni dei soci verso i terzi — nel quale ordine di rapporti appunto dovrebbero più specialmente manifestarsi le conseguenze d’una personalità giuridica, che fosse attribuita alle società civili — la legge non parla nemmeno più della società, che come tale sia obbligata verso i terzi contraenti, ma solo dei soci considerati individualmente, stabilendo la proporzione in cui ciascuno di essi debba essere tenuto verso i credi¬ tori (2). Anche nel diritto nostro si ò manifestata intorno all’ ac¬ cennato punto di questione qualche incertezza. Già rife¬ rimmo come negli stessi lavori preparatorii del codice venissero espresse a tale proposito opinioni contrarie dal vi, 7* Tr- des droUs # usufruii, et©., t, II, ni 2065; Duraxt©», t. aVII, n. 334; Duvbrgier, {mitimiation de Voiwrage de Tgisllier) Du con- trat de socìété, n. 381, 882; Tropuong, Du contrai de société, n. 58, ss; Pe¬ lai! ole, Des sociMés comnierciales, n. 14, ss. (2) , I reme ii y, Ltudes de droit commercial, p. 80, ss; Vincent, f/égisla- tion commerciale, 1 1, p. 292; M arcade, art, 529, § 11, t. Il, n. 379; Demolombe, t. IX, n. 415; Aubry e fUu, t. IV, § 377, n« 16; Laurent, t. XXVI, n. ibi, 182. 4^0 Nozioni generali ministro proponente e dalla commissione del senato. !1 ministro nell’esporre i motivi dell’articolo 2, portante l’in- dicazione delle persone giuridiche, enunciò di non avervi comprese le società civili contrattuali, perchè si risolvono nelle relazioni dei soci tra loro o coi terzi, ma non presup¬ pongono il concetto (l’un ente morale, anzi lo escludono (1). La commissione senatoria, all’opposto, non incluse fra i corpi morali legalmente ammessi nel regno le società di commercio, per questa ragione, fra l’altre, che “ se fra le “ persone morali si fa menzione delle società commerciali, * vi si dovrebbero pure menzionare le civili, che sono con- 8 tratti od enti giuridici al pari delle commerciali „ (2). Nelle’ discussioni poi della commissione coordinatrice, la sotto commissione, che fu incaricata di presentare una nuova forinola per l’articolo 19 del progetto senatorio — corri¬ spondente all’artìcolo 2 del codice ora vigente — propose di dichiarare persone giuridiche tutte le società lecite costituite nelle forme volute dalla legge, comprendendovi così anche le società civili, propriamente dette, e solo limitando i diritti del cui godimento sarebbero investite, a quelli relativi. alVoggetto deW associazione, ed assoggettandole inoltre ad un’autorizzazione da riportarsi mediante decreto reale per gli acquisti a titolo gratuito. Vi fu però dii sostenne, con molta autorità, che se nel codice si volesse attribuire espressamente la personalità giuridica a qualche società, si dovesse limitarsi a parlare * delle società commerciali, 8 che hanno un’esistenza certa e definita dalla legge; 8 quanto alle società private, esse dovessero stare sotto la 8 tutela del diritto coìnune „ . Altri opinò che nessuna società, nè commerciale, nè civile, potesse mai avere il carattere vero di persona giuridica. Ed in fine il presidente osservò, che se in astratto può sostenersi ogni società costituire un corpo morale, nel senso che intellettualmente si concepisce (1) V. Relazione Pisa n slli, p. 2. (2) V. Relazione Vigliami, p, 16. Delle Persone 41 la collettività dei soci come qualche cosa di distinto dalle singole persone fìsiche di essi ; in concreto però l’attribu- zione d’una vera personalità giuridica, con tutti gli effetti legali che ne conseguono, può ammettersi nelle società di commercio, per le quali questa concessione è una neces¬ sità, affinchè possano agire efficacemente, nè presenta inconvenienti, atteso alla loro pubblicità; ma “ non sa- “ rebbe da estendersi alle molte specie di società civili “ possibili, che potrebbero essere ignorate, o non abba- “ stanza comprese, perchè potessero dirsi presuntivamente “ almeno riconosciute „ ; essere quindi più opportuno * lasciare libero, come pel passato, alla giurisp’rudenza, “ secondo l’apprezzamento dei casi e delle circostanze, e “ secondo la ragione dei tempi, il giudizio sulla questione * teorica in esame » (1). La giurisprudenza ebbe infatti già più volte occasione di doversi pronunciare sulla predetta questione. La corte di cassazione di Torino proferì nel 17 gennaio 1867 una decisione, in cui disse: “ che la regola, ond’è costante, che “ la società è un ente morale, collettivo, indivisibile, è “ solo soggetta ad eccezione quando si tratti di associa- “ zinne in partecipazione ; qualunque altra società , sia civile “ o commerciale, costituisce una persona fittizia, la quale ha “ sede dove ha il suo principale stabilimento, ha volontà a propria, ha beni ed azioni, e può anche essere crecli- u trice o debitrice dei soci stessi che la compongono „ (2). Ma in un’altra sentenza del 27 febbraio 1875 la stessa corte parve volgersi ad una massima contraria, poiché ritenne che * sebbene nelle società puramente civili le cose messe “ in comunione da cadauno dei soci cessino d’essere di * particolare spettanza di quelli fra i soci che le hanno * conferite, e si confondano insieme per formare una sola “ massa sociale, da ciò però non segue che nessun diritto (1) V. Processi verbali, a. 21, g III, p, 236-239. (2) . V. Giurisprudenza Italiana, voi. XIX, col. 39. 42 Nozioni generali “ di proprietà più competa ai singoli soci sulle cose della 8 società, ma solo ne deriva che il diritto di proprietà* 8 già sociale sulle cose apportate, si converta in diritto di 8 partecipare alla proprietà della massa comune in pro- 8 porzione della rispettiva quota sociale „ (1), Ciò equi¬ vale a dire che le società puramente civili non costituiscono persone giuridiche per sè stanti e distinte dalle persone tisiche dei soci; giacché, se tali fossero, i beni formanti la massa sociale dovrebbero costituire il patrimonio del¬ l’ente giuridico società, nè fintantoché essa durasse cia¬ scuno dei soci potrebbe avere indi vidualmente alcun diritto particolare di comproprietà su quei beni, ma solo gli apparterrebbe un diritto mobiliare, corrispondente alla sua quota sociale, confò espresso rispetto alte società di com¬ mercio o d’industria nell’art. 418 del Codice civile. La corte d’appello di Torino poi, in una sentenza del 7 aprile 1879, considerò esplicitamente : “ che sebbene non 8 si possa in teoria contestare il principio, secondo il 8 quale ogni società possa essere riconosciuta persona 8 civile, siccome il risultato di una operazione intenzio- 8 naie, di un’astrazione intellettuale, tuttavia praticamente, 8 nel sistema legislativo presso di noi vigente, non si può 8 riconoscere a p-iori nelle società civili _ il carattere “ di ente morale avente personalità civile distinta da quella 8 dei soci; mentre dai verbali della commissione legis¬ lativa risulta come non abbia la commissione rnede- 8 sima voluto in iure constituto a priori attribuire la per- “ sonai ita civile neppure alle società commerciali „ (2). La Corte di Cassazione di Roma, in una decisione del 19 febbraio 187 9, sulla quale dovremo ritornare più innanzi, ebbe solo occasione di accennare alla disputabilità della questione, se le società civili abbiano personalità giuridica, senza che le occorresse di doverla risolvere, perchè * nella (1) V. Giurisprudenza Miimo | 3* serie, voi. XX VII col 034 (2) V. Legge, armo XIX, parte II, p, 272. Delle Persone 43 “ specie trattatasi di un’associazione di mutuo soccorso, “ e di natura ben diversa dalla società civile, la quale “ per l’art. 1G97 del Codice civile ha per fine la divi- “ sione del guadagno tra le persone che convengono di “ mettere qualche cosa in comune „ (1). Uno dei nostri scrittori, che si è occupato di questa questione, l’ha risolta nel senso che * le società civili “ non siano persone morali o giuridiche fornite di esi- “ sterna propria e indipendente dalla personalità indivi- “ duale dei soci » adottando interamente le considera¬ zioni svolle a questo proposito dai signori Àubry e Rau nel luogo che abbiamo già citato (2). E pare a noi pure esser questa l’opinione che possa con maggior fonda¬ mento essere accolta. 1 2. Per ciò che concerne l’autorità delle leggi romane, osservammo già come sia contraddetto da illustri giure- consulti che secondo quelle leggi fosse attribuita alle società civili una vera personalità giuridica. Ma ritenuto pure, com’è parso a noi, che veramente quelle società fossero riguardate quali persone civili, non ci sembra tut¬ tavia che sia questo il caso di poter ricorrere, in man¬ canza di precisa disposizione della legge vigente, al diritto romano come manifestazione dei prineipii generali di diritto (art. 3, § 2 delle disposizioni premesse al codice civile). L’attribuzione della personalità giuridica ad un ente morale non può essere che il risultàmento d’una finzione di diritto ; nè questa può concepirsi senza un’espressa disposizione delle leggi in vigore, che la stabilisca. Parlare di una finzione da ammettersi in base ai prineipii generali di diritto, è un assurdo. Attingerla dalle leggi romane, le quali non possono avere ora virtù obbligatoria presso noi , se non in quanto contengano appunto quei principi! generali di (1) V. Legge, anno XIX, parte I, p. 661. (2) V. Piana- Mazzoni, [diluzioni di dir, civ. it., iìb. Ili, palle 3®, § 5, noia 1. 44 Nozioni generali diritto, che secondo l’ai1 ti co lo 3 sopra citato debbono sup¬ plire al difetto di precise disposizioni della legge attuale circa dati rapporti, non è quindi possibile. Venendo agli argomenti dedotti dal testo delle disposi¬ zioni dei codici moderni relative alle società civili, ab¬ biamo noi pure negli articoli 1709 al 1723 del Codice italiano regole identiche a quelle contenute negli articoli 1845 al 1859 del codice Napoleonico, le quali vedemmo citate in appoggio della opinione che anche le società civili siano vere persone giuridiche. Ma ci sembra facile a dimostrarsi che la deduzione tratta da quelle disposi¬ zioni è erronea, dipendendo da un falso modo d’intendere le espressioni adoperate dal legislatore. Perché i testi di¬ cono essere ogni socio debitore verso la società di tutto ciò che ha promesso di conferire, degl’interessi delle somme promesse, dal giorno in cui doveva eseguirne il pagamento, e del risarcimento dei danni cagionati alla società mede¬ sima per propria colpa; perchè dicono che quello dei soci, il quale abbia ricevuta l’intera sua porzione di un credito comune da un debitore divenuto poscia insolvente, deve conferire nella massa la somma ricevuta; che le cose poste in comunione rimangono a rischio e pericolo; della società ; che ciascun socio ha azione contro la società per la restituzione delle anticipazioni fatte, e pel rilievo dalle obbligazioni assunte per gli affari sociali; che ciascun socio può servirsi delle cose appartenenti alla società, purché non lo faccia contro l’interesse di essa, o in modo da impedir l’uso agli altri soci, ma non può fare innova¬ zione sugl’immobili dipendenti dalla società , se i consoci non vi acconsentano ; da tutto ciò si vuole inferirne che anche la società civile esista come persona giuridica distinta dalle persone dei soci, poiché può esser loro creditrice o debitrice, e possiede beni in proprio, ed è investita di diritti, e soggetta ad obbligazioni. Vie qualche cosa di vero in queste osservazioni; e non¬ dimeno ci sembra che non sia giustificata la conchiusione Delie Persone 45 che se ne vuole trarre, È vero infatti, che i testi citati considerano la società come distinta dai singoli soci, po- stochè la dicono proprietaria dei beni da essi conferiti, ed ammettono che sia o possa essere loro creditrice o debi¬ trice. Nè vorremmo affermare — come fu detto dai signori Aubry e Rau, e ripetuto dal PaciÉci-Mazzoni — che la pa¬ rola società, sia stata adoperata in quei testi per semplice forma più comoda ed abbreviata di linguaggio , onde espri¬ mere la comunione d’interessi tra i soci. È certamente qualche cosa di più che una semplice forma di dire il rico¬ noscere nella società, distintamente dai singoli soci, il di¬ ritto di proprietà sui beni da essi posti in comunione, e l’attribuirle la qualità di creditrice e debitrice dei soci me¬ desimi. Senonchè da questo, al dire che la società civile goda di una vera personalità giuridica, con tutti i diritti e tutte le conseguenze che ne dipendono, la distanza è ancora assai grande; come faceva notare il Cassinis allorché la commissione coordinatrice discuteva su questo argomento. Certo, la società è dessa la proprietaria dei beni posti in comunione, sicché a lei, non singolarmente al socio che li ha conferiti, ne incombe il rischio e il pericolo. Certo, la società è creditrice dei singoli soci per ciò che hanno pro¬ messo di conferire, pei relativi interessi, pel risarcimento dei danni causati da loro colpa, ed è loro debitrice per la restituzione dei capitali sborsati a conto della società, pel rilievo dalle obbligazioni contratte in buona fede per gli affari sociali, pei rischi inseparabili dall’amministrazione. Ma per società non s’intende qui altro che la riunione di ■fatto di tutti i soci, considerati non individualmente, bensì .collettivamente ; non s’intende unente giuridico idealmente personificato. Molte considerazioni possono addursi per di¬ mostrarlo, delle quali accenneremo tra breve le principali. Il Troplong, per provare che le società civili possano con¬ siderarsi come persone giurìdiche, sebbene la legge non lo abbia dichiarato, propone, tra gli altri, un riflesso per sé medesimo giusto : 46 Nozioni generali “ Non vi fu bisogno d’una legge — egli dice — per “ riguardare come costituenti un corpo i capi di bestiame “ componenti un gregge; la logica ha fatto Lutto da sè; “ poi son venuti i giureconsulti, i quali hanno trattato “ questa astrazione come una realtà giuridica produttiva “ di speciali conseguenze „ (1). È verissimo. Ma un gregge si considera forse come una universalità giuridica?- 0 non è piuttosto una semplice universalità di fatte? E passando dalle cose alle persone ; anche una società , considerata nella riunione di coloro che la compongono, è una col¬ lettività, distinta quindi necessariamente dai singoli indi¬ vidui che ne fanno parte; ed a queste persone, solo in quanto agiscano collettivamente , possono appartenere certi diritti, incombere certe obbligazioni verso ciascuna delle persone stesse considerate individualmente, senzadio per altro a quella riunione di fatto si attribuisca il carat¬ tere d’un ente giuridico idealmente personificato. È questo appunto il concetto, che reputiamo doversi formare intorno alle società civili; ed è nell’avere scambiato la collettività di fatto delle persone componenti tali società, coll’esistenza in diritto d’un ente fittizio, che crediamo consistere l’equi¬ voco, per cui male argomentando dalle citate disposizioni di legge, se n’è inferito che le società civili siano enti giu¬ ridici al pari delle società commerciali. È innegabile, infatti, che i diritti riconosciuti a favore della società verso i singoli soci, dagli articoli 1709 e se¬ guenti del codice civile , spettano collettivamente alla riunione dei soci medesimi, non a ciascuno di essi singolar¬ mente; come i diritti, che ciascun socio ha verso la società, debbono essere da lui esercitati contro la riunione degli altri soci, non contro ciascuno individualmente. Così, trattan¬ dosi di esigere da un socio ciò ch’egli ha promesso di con¬ ferire, e i corrispondenti interessi, o il risarcimento dei danni cagionati per sua colpa alla società, è solo la riu¬ fi) v. Troplong, Su contrai de socìété, n. 69. Delle Persone 47 ninne dei soci, che può esercitare le relative azioni ; ma non potrebbe ciascuno di essi chiedere al socio debitore il pa¬ gamento di una parte del debito corrispondente alla quota per la quale l’attore partecipa alla società. E reciprocamente il socio, che abbia a chiedere il rimborso di somme pagate o l’adempimento di obbligazioni confette, od il rifaci¬ mento di danni sofferti per conto sociale, deve agire contro tutti gli altri soci collettivamente, affinchè vi soddisfacciano coi mezzi comuni della società, non contro ciascuno dei soci medesimi individualmente, perchè vi soddisfaccia cogli altri suoi beni soltanto. Da ciò però non risulta che in quelle disposizioni la società sia inoltre stata considerata come un ente giuridico avente esistenza sua propria e distinta ; è facile anzi con¬ vincersi del contrario. Lo accenna già, innanzi tutto, la in¬ testazione stessa di questo Capo del titolo relativo al con¬ tratto di società, che tratta delle obbligazioni dei soci tra loro e relativamente ai terzi ; donde apparisce essersi riguar¬ date queste obbligazioni come esistenti a carico dei soci, o considerati individualmente, o considerati nella loro riu¬ nione; ma non a carico d’un ente giuridico fittizio costi¬ tuito nella società. Alcune inoltre delle disposizioni di legge, che vengono invocate come dimostranti l’esistenza di questo ente giuridico, provano anzi apertamente il contrario. L’ar¬ ticolo 1849 del codice francese, ed il 1713 corrispondente nel codice nostro, stabilendo che il socio , il quale abbia ricevuta V intera sua porzione di un credito comune, rilascian¬ done quitanza espressa a sconto della sua ‘porzione, debba conferire alla massa ciò che ha ricevuto, se il debitore sia poi divenuto insolvente, suppongono che uno dei soci abbia potuto validamente, rimpetto ad un debitore della società, riscuotere per la propria porzione il credito comune ; ciò che sarebbe assurdo se il credito appartenesse alla società , come ente giuridico distinto dalle persone dei soci. L’arti¬ colo 1723, n. 2° del codice nostro (1S59, n. 2° codice fran¬ cese) riconosce a ciascun socio il diritto di usare delle cose 48 Nozioni generali sociali, compatibilmente coll’interesse della società, e cól- ì’nguale diritto d’uso appartenente agli altri soci ; ciò che si accorda col concetto d’ima comunione di beni (art. 075 codice civile) ma sarebbe inconciliabile coll’appartenenza di quelle cose ad una persona giuridica, diversa dalle per¬ sone dei soci. Lo stesso articolo 1723 al n. 4° vieta espres¬ samente a ciascun socio di fare innovazioni sui beni immo¬ bili dipendenti dalla società senza il consenso degli altri soci ; e ciò pure è conforme alle regole relative alla semplice comunione di beni (art. 672 Cod. civ.), ma sarebbe affatto superfluo il dichiararlo qualora i beni non appartenessero in alcun modo individualmente ai singoli soci, ma ad un ente giuridico distinto fittiziamente da loro. È notevole poi come l’opinione che combattiamo argo¬ menti pel suo assunto unicamente da alcune delle disposi¬ zioni relative alle obbligazioni dei soci tra loro, lasciando affatto in disparte le altre concernenti le obbligazioni dei soci verso i terzi ; mentre, se veramente le società civili fos¬ sero da riguardarsi come persone giuridiche , le conseguenze di ciò dovrebbero anzi manifestarsi principalmente nei rap¬ porti coi terzi. Ora, queste disposizioni, contenute negli art. 1726 al 1728 del nostro codice (1862-1864 codice francese), escludono evidentemente l’ipotesi d’una persona¬ lità giuridica nelle società civili. Dagli articoli 1726 e 1727 risulta, che qualora tutti i soci unitamente abbiano contrai – tato con un terzo, il creditore non ha azione, se non indi¬ vidualmente contro ciascun socio per parti eguali; che qua¬ lora un solo abbia contrattato senza mandato degli altri, ancorché esprimendo di obbligarsi per conto sociale, egli solo rimane tenuto pel tutto verso il creditore, a meno clic la cosa sia stata rivolta in vantaggio della società. Se la società fosse una persona giuridica, avente esistenza pro¬ pria e distinta, la stipulazione fatta da un terzo colla so¬ cietà stessa legittimamente rappresentata, o per l’intervento di tutti i soci, o di quelli che ne avessero mandato legale, dovrebbe produrre un credito unico esperibile verso l’ente Delle Persone 49 giuridico, società, non già dar luogo a sorgere altrettante obbligazioni parziali quanti sono i soci; e la stipulazione con un solo dei soci, non avente qualità per agire rappre¬ sentando la società, non dovrebbe produrre effetto alcuno, se non quando il socio contraente si- fosse obbligato pro¬ mettendo il fatto della società medesima o la ratifica di essa (art. 1129 Cod, eiv.). Ciò che abbiam detto finora riguarda gli argomenti de¬ dotti, per la opinione che combattiamo, dal testo delle disposizioni concernenti la società civile. Se poi si ritorni colla mente ai motivi, pei quali furon dichiarate persone giuridiche le società commerciali, crediamo non potersene che ricavare argomenti a conferma dei concetto escludente una simile qualificazione per le società civili. Basterà ri¬ cordare le riflessioni così opportunamente fatte dal presi¬ dente della commissione coordinatrice, e brevemente rife¬ rite nel processo verbale che abbiamo altra volta citato (1). Le società commerciali vìvono e si svolgono in continue necessarie relazioni coi terzi, si fondano sul credito, per esso sì mantengono e possono prosperare. Ora, non sarebbe sperabile che il credito le assistesse, se i terzi contraenti non si trovassero a fronte di una persona giuridica, indi- pendente dagl’individui componenti la società, avente un patrimonio proprio intangibile dai creditori particolari dei soci ; epperò era una necessità il costituire le società com¬ merciali in enti collettivi distinti dalle persone dei soci ; necessità d’ordine anche pubblico, perchè airinteresse ge¬ nerale, indirettamente almeno, si attiene l’esistenza di queste società commerciali. Può dirsi altrettanto delle so¬ cietà civili ? Esse vivono d’operazioni che si compiono tra i soci, sovra beni da essi posti in comune per dividere i guadagni che ne possono trarre ; le loro relazioni coi terzi non sono maggiori, nè diverse di quelle che avrebbe un solo privato, il quale fosse proprietario dei beni da essi posti in (!) V. Processo verbale, n. 21, p. 239. 4 — Biakùéìi, IV, Cors v di Cod. eiv, ItK 50 Nozioni generali comunione; il credito, e l’interesse generale, non hanno qui parte alcuna. Nelle società commerciali, quantunque non soggette ora ad ingerenza e tutela governativa, sono però offerte spe¬ ciali guarentigie dall’intervento del tribunale di commercio, che deve verificare l’adempimento delle condizioni richieste per la legittima costituzione delle società stesse, e dalla amplissima pubblicità che vien data agli atti sociali. E così parimente delle società civili, le quali nascendo e svol¬ gendosi nel segreto, possono essere ignorate dai terzi, che contrattino particolarmente coll’uno o coll’altro dei soci, e ne divengano creditori, talché l’esistenza della società come persona giuridica sottrarrebbe alla loro guarenlìa beni, sui quali avevano potuto in buona fede fondare la sicurezza dei loro credili, e potrebbe divenire talvolta un mezzo di frode in loro danno? Ci sembra pertanto che anche in pura teoria possa ab¬ bastanza giustificarsi la massima, che le società civili, a differenza delle commerciali, non abbiano a considerarsi come enti giuridici distinti dalle persone dei soci. 13. Le conseguenze derivanti dalla massima predella sono poi d’una importanza pratica rilevantissima. Le società civili non essendo persone giuridiche, la pro¬ prietà ed il possesso dei beni sociali non è dunque conce¬ pibile come esistente presso un ente distinto dalle persone fisiche dei soci. Sono i soci stessi, che posseggono indivi¬ samente, a titolo di comunione, tutto ciò che costituisce il fondo sociale. La legge lo esprime chiaramente quanto ai beni conferiti in origine per la formazione della società, dicendo nella definizione di essa che, i contraenti * con- * vengono di mettere qualche cosa in comunione al fine di “ dividere il guadagno che ne potrà derivare „ ; nè vi è ragione perchè possa essere diversamente degli acquisti, col quali il fondo sociale venga durante la società ad ac¬ crescersi. I soci sono pertanto, in ciò che concerne i beni Delle Persone 51 sociali, nella condizione di partecipanti ad -ima comunione ; e conseguentemente, in questo rapporto, sono le règole stabilite nel titolo IV del libro II del codice che si deb¬ bono applicare. Quindi ogni socio ha la piena proprietà della sua quota e dei relativi utili o frutti, e può disporne, cederla, ipotecarla — qualora il fondo sociale sia com¬ posto in tutto od in parte di beni capaci d’ipoteca — sal- vochè l’effetto del Tali eluizione o dell’ipoteca deve intendersi limitato a ciò che venga effettivamente a spettare a quel socio nella divisione da farsi a società finita (arg. art. 679 Codice civile). lì diritto spettante a ciascun socio, in ragione della sua quota, sui beni componenti il fondo sociale, è da conside¬ rarsi come immobiliare, o come mobiliare secondo la na¬ tura dei beni medesimi. Se il fondo sociale sia formato intieramente di beni immobili, il diritto- di ciascun socio sarà da annoverarsi esso medesimo fra i beni immobili per r oggetto a cui si riferiscono (art. 415 Cod. civ.). Nè potrà farsi applicazione della massima stabilita nell’articolo 418, che le azioni o quote di partecipazione nelle società siano da considerarsi come mobili per determinazione della legge , quantunque alle società medesime appartengano beni immobili ; perchè questa massima riguarda esclusi vam ente le società di commercio o dà industria, e dipende dalla considerazione, che essendovi in tal caso una persona giuridica distinta da quella dei soci, alla quale spetta la proprietà degrimmobili formanti il fondo sociale, il diritto dei soci, finché dura la società, si risolve in una semplice ragione di credito, nè perciò può essere considerato altrimenti che come mobi¬ liare. Se il fondo sociale sia invece composto totalmente di beni mobili, il diritto di ciascun socio andrà compreso tra i beni mobili per determinazione della legge, a termini dello stesso articolo 418. Se in fine siano compresi nei fondo sociale beni immobili, e beni mobili, la determinazione definitiva del carattere mobiliare o immobiliare del diritto spettante a ciascun socio, rimarrà sospesa fino all’evento 52 Nozioni generali della divisione; la quale coll’effetto suo dichiarativo verrà a stabilire di quali beni ciascuno dei condividenti sia da reputarsi essere stato fin dall’origine esclusivo proprietario (art. 1034, 1736 cod. civ. combinati); epperò, secondo che i beni assegnati in ciascun lotto divisionale siano mobili od immobili, il diritto del socio, a cui quel lotto pervenga, sarà da qualificarsi come mobiliare o come immobiliare. Coloro che abbiano contratto crediti verso una società civile non possono essere considerati che come creditori personali dei singoli soci; poiché, a differenza delle società commerciali, le civili non sono persone giuridiche aventi esistenza propria. Ciò d’altronde è riconosciuto esplicita¬ mente ■ — * come già abbiamo notato — nelle disposizioni degli articoli 1726 e 1727 del codice. Ne seguirà dunque, che i creditori d’una società civile si troveranno in pari condizioni degli altri creditori personali dei singoli soci, e dovranno concorrere per contributo con essi per la quota di debito stante rispettivamente a carico di ciascuno dei soci medesimi (art. 1949 Cod. civ.). Ne seguirà parimente, che fra un credito o un debito particolare d’uno dei soci verso una determinata persona, ed un credito o un debito di questa persona verso la società, per la quota spettante a quel medesimo socio, possa farsi luogo a compensa¬ zione; poiché, non vi essendo di mezzo la persona giu¬ ridica della società, come avverrebbe se si trattasse di società commerciale, quella persona ed il socio si trove¬ ranno realmente debitori l’uno verso l’altro, verificandosi così esattamente il caso previsto nell’art. 1285 cod. civ. Quando si tratti di agire in giudizio per affari relativi ad una società civile, ognuno dei soci, che intenda par¬ tecipare all’azione, dovrà esercitarla individualmente in proprio nome, nè potrà ritenersi legittimamente rappre¬ sentato da altro socio, a cui non ne abbia conferito spe¬ ciale mandato, in virtù soltanto della disposizione scritta nell’articolo 1723, n. 1″ Cod. civ.; poiché la facoltà, che secondo tale disposizione si presume che i soci si ansi data Delle Persone 53 reciprocamente, essendo limitata alla semplice ammini¬ strazione, non può comprendere quella di agire in giu¬ dizio. Qualora poi siano invece terze persone, che abbiano ad agire giudizialmente per obbligazioni contratte per conto sociale, quei terzi non sono certamente tenuti a trarre in giudizio contemporaneamente tutti i soci; ma avendo di¬ ritti esercirli distintamente contro ciascuno di essi, se¬ condo ciò che è stabilito nell’articolo 1727 del codice civile, possono agire anche solo contro alcuni, salvo dover limi¬ tare la domanda alla quota di cui sono rispettivamente tenuti a norma dell’articolo stesso (1). Però in nessun caso potrebbero agire efficacemente contro tutti i soci, ci¬ tando quelli soli di essi che fossero costituiti amministra¬ tori della società (confr. articolo 137, § 1°, codice pro¬ cedura civile). 1 4. Vi sono associazioni, che non hanno il carattere di corpi morali legalmente riconosciuti, e molte delle quali non potrebbero neanche acquistarlo, non avendo scopi di interesse generale diretto, per cui possano ottenere dal potere pubblico la costituzione in enti giuridici; e che d’altra parte non sono nemmeno società civili , nel senso definito dall’art. 1G97 del Codice, perchè manca in quelle la condizione essenziale per la esistenza di tali società civili, d’esservi un fondo comune creato dai soci mediante i conferimenti da essi fatti, colla intenzione di compiere sul fondo medesimo operazioni dirette a trarne guadagno, per dividere poi i benefizi che se ne possano ricavare. Tali sono le associazioni, che si formano per fini di mutua assistenza e soccorso tra operai o tra professionisti, o per fini religiosi, politici, scientifici, letterari, artistici, od anche solo di passatempo; delle quali le specie sono multiformi, ed il numero già grandissimo va sempre aumentando. (1) V. Aimii* e Rau, t IV, § 377, p. 547, 548; Uurbnt, t. XXVI, n. 182. 54 Nozioni generali Ora, a queste associazioni è da attribuirsi il carattere di persone giuridiche? Porre in tal modo la questiono è quanto risolverla negativamente. È libero bensì a tutti i cittadini di associarsi e radunarsi per qualunque fine le¬ cito: è un diritto guarentito dallo statuto fondamentale del regno. Ma da ciò non deriva che a tali associazioni, solo perchè legittimamente formate, spetti senz’altro la ■personificazione civile. Questa è una finzione legale; la quale evidentemente presuppone una disposizione di legge che la stabilisca. Dov’è la disposizione di legge, che faccia considerare come persone tutte le associazioni di cui par¬ liamo? Non è certamente nell’articolo 2 del codice civile, che parla soltanto dei comuni, delle provinole, degl’isti¬ tuti pubblici civili od ecclesiastici, e dei corpi morali le¬ galmente riconosciuti. E rammentando ciò che fu espresso nei lavori preparatori del codice, ne risulta colla mag¬ giore chiarezza possibile che neppur si volle dichiararvi la personalità giuridica delle società di commercio “ essendo a sembrato più congruo lasciarle intieramente soggette “ alle norme del diritto commerciale „ ; e meno poi si voile definire legislativamente se le società civili, e le altre associazioni, che non hanno per oggetto nè il commercio, nè il porre in comunione determinate cose al fine di di¬ videre il guadagno che ne potrà derivare, fossero da qua¬ lificarsi come persone giuridiche , affinchè * rimanesse “ libero alla giurisprudenza il giudizio sulla questione “ teorica in esame A noi è sembrato che neppure le società civili vere e proprie, come sono definite nell’ar¬ ticolo 1697, possano riguardarsi quali persone giuridiche. Ma quando pure fosse da adottarsi l’opinione contraria, reputeremmo tuttavia che una simile qualificazione non fosse da applicarsi a quelle associazioni, che non essendo corpi morali legalmente riconosciuti, non hanno nemmeno i caratteri essenziali di società civili propriamente dette. Ci sembra giustissimo ciò che ritenne a tale proposito una delle ‘nostre corti d’appello ; chef cioè * non si può Delle Persone 55 « riconoscere a priori nelle società civili, e tanto meno poi “ nelle associazioni della specie di quella del Whist, esistente “ in Torino, il carattere di ente morale avente persona- “ lità civile distinta da quella dei soci „ (1). E in verità, per le società civili propriamente dette vi sono alcune disposizioni di legge — come quelle, che abbiamo sopra cerniate, degli articoli 1709 al 1723 del codice civile — le quali danno un’apparenza di fondamento, sebbene non vero, secondo noi, all’opinione che il legislatore abbia implicita¬ mente attribuita a quelle società una personalità giuridica. Ma questo stesso appoggio manca per le altre associa¬ zioni di cui ora parliamo, e che non possono essere ri¬ guardate come società civili, in mancanza del carattere essenziale di avere per fine il guadagno. Bisognerebbe dunque, per ritenerle persone giuridiche, ammettere resi¬ stenza d’ima finzione di diritto senz’alcuna disposizione di legge che la stabilisse; il che è troppo manifestamente assurdo. Posto però che codeste associazioni non possano qua¬ lificarsi come persone giuridiche, resta a determinarsi quale sia il loro vero carattere; non potendosi disconoscerne la esistenza in fatto, nè negare l’ importali za che molte volte hanno, non solo nei rapporti privati, ma nei pubblici an¬ cora. Se non che, non ci sembra che la soluzione del dubbio debba incontrare gravi difficoltà. Ognuna delle associazioni predette costituisce una universal ità di fatto, un’aggrega¬ zione d’individui operanti in comune per un determinato fine, sotto il vincolo di patti che regolano i loro rapporti reciproci, ed anche gli scopi ed i limiti della loro azione collettiva esterna. Se dunque da questa associazione, da questa riunione di persone, non sorge un ente ideale e fittizio, a cui la legge attribuisca la capacità di godere ed esercitare diritti civili, vi è però un corpo collettivo, che (1) V. decisione della Corte di appello di Torino, 7 aprile 1879; Legge, aiuio XIX, parte II, il 272. 56 Nozioni generali esiste di fatto, in virtù del contratto risultante dal con¬ senso di coloro che entrano a farne parte assumendo gli obblighi ed acquistando i diritti stabiliti dalle norme sta¬ tatali di codeste associazioni; e questa loro esistenza con¬ trattuale, entro i limiti del diritto privato, e fin dove non siano in verun modo violate leggi proibitive, nò sia of¬ feso l’ordine pubblico od il buon costume, può ben essere suscettiva di dar luogo ad effetti giuridici, sia nei rap¬ porti degli associati fra loro, sìa relativamente ai terzi. * 15. Nel principio ora accennato, e che secondo il nostro modo di vedere dovrebbe servire a determinare il carattere giuridico di quelle associazioni, che non es¬ sendo legalmente riconosciute come corpi morali, non pos¬ sono neppure qualificarsi come società vere e proprie, nè commerciali, nè civili, si troverebbe eziandio il mezzo di risolvere, senza molte difficoltà, il dubbio che nasce in¬ torno allo stabilire in capo di chi sia da reputarsi rise¬ dere la proprietà dei beni acquistati per l’associazione ; a chi competano veramente i crediti contratti in nome di essa ; a chi incombano le obbligazioni per essa assunte. Poiché non vi è un ente ideale, a cui si possa fittizia- mente attribuire la proprietà dei beni dell’associazione, e tutto si riduce all’aggregazione di fatto d’un numero più o meno grande d’individui, che tengono quei beni in co¬ mune, non sono dunque applicabili altre regole di diritto, relativamente alla proprietà, fuor di quelle riguardanti la comunione di beni (art. 67 3 e seg. cod. civ.J. S’intende, che in materia, com’è questa, d’interesse meramente pri¬ vato, potrà a tali regole essere derogato da quelle clic contrattualmente siano state determinate dagli associati ; e gli statuti delle associazioni potranno provvedere, c ge¬ neralmente provvederanno a stabilire, come possa farsi luogo allo scioglimento di esse ; il quale, del resto, non potrebbe secondo le stesse regole comuni dipendere dalla sola domanda di ciascuno dei partecipanti, a tenore del- Delle Persone 57 I’art. 681 del codice civile, trattandosi di cose che divi¬ dendosi cesserebbero di servire all’uso a cui sono destinate (art. 683 cod. civ.). Gli statuti potranno pure determinare che i singoli soci , i quali vogliano ritrarsi dall’associa¬ zione, perdano ogni diritto a rivendicare la parte, che loro spetterebbe sui beni comuni, devolvendosi essa a profitto degli altri associati (1). I crediti contratti, e le obbligazioni assunte in nome dell’associazione, non possono che ritenersi spettanti in¬ dividualmente ai singoli associati, ripartendosi tra loro in ragione della quota per la quale rispettivamente parteci¬ pano all’associazione. Questa pure è una conseguenza ine¬ vitabile del non esservi al disopra dei singoli associati un ente giuridico, stabilito per finzione legale, che personifichi la loro riunione. 16. Fino a questo punto la teorica può procedere, per quanto ne pare, abbastanza piana e sicura. Le diffi¬ coltà più gravi cominciano quando si tratta di stabilire se e quale rappresentanza legittima possano avere queste associazioni — che non sono corpi morali legalmente ri¬ conosciuti, nò società commerciali, nè società civili pro¬ priamente tali — nello stipulare diritti, nel contrarre ob¬ bligazioni, nell’ agi re o difendersi in giudizio. Si tratta, per esempio, di acquistare certi beni, di alienarne certi altri; si tratta di concedere o prendere un mutuo, di dare o prendere ad affitto un immobile, di trarre in giudizio un debitore, o respingere un’azione intentata da un preteso creditore. In questi atti estragiudizìaìi o giudiziali potrà costituirsi come legittimo rappresentante di tutti gli asso¬ ciati, e stipulare validamente per loro, od assumere ob¬ bligazioni, ch’ossi siano poi tenuti ad adempiere, o piatire legalmente, di modo che le sentenze da pronunciarsi fac¬ ciano stato a favore od a carico di tutti gli associati (1) Gonfi. Laurent, t. XXVI, n. 188, 58 Nozioni generali medesimi, il presidente d èli ^associ azione, od il consiglio amministrativo, o chi insomma, a norma degli statuti particolari, sia deputato a reggere e governare Fassocia- zione stessa? Gli amministratori di tali associazioni non possono certamente avere la rappresentanza legale di tutti gli associati, allo stesso titolo pel quale i corpi morali le¬ galmente riconosciuti, le società commerciali, ed anche le stesse società civili sono o possono essere rappresentate dai rispettivi amministratori ; per la ragione evidente, che qui non vi è una persona giuridica, e nemmeno una so¬ cietà civile nel vero senso definito delTart. 1 tifi 7 del co¬ dice civile. Nondimeno non si potrebbe escludere ogni rappresentanza legittima degli associati, per mezzo di co¬ loro che secondo i particolari statuti siano a ciò deputati, senza rendere piu che difficile, pressoché impossibile, l’esi¬ stenza di queste associazioni, composte spesso d’un nu¬ mero grandissimo di persone, le quali né potrebbero in¬ tervenire personalmente a ciascuno dei tanti atti, che quotidianamente occorrono per provvedere ai bisogni cd agl’interessi comuni, nè conferire ad ogni volta un man¬ dato ad alcuni di loro. La dottrina e la giurisprudenza concordano quindi generalmente nel considerare senz’altro gli amministratori costituiti da un’associazione, a norma del proprio statuto, come mandatari dei singoli soci; a nome dei quali possono perciò — entro i limiti, s’intende, della facoltà ad essi conferite — acquistare beni, alienarli, stipulare crediti od altri diritti, contrarre obbligazioni, od imporre carichi reali ai beni, stare in giudizio come at¬ tori o come convenuti. Secondo questa teorica gli amministratori predetti, negli atti che compiono per l’interesse comune, opererebbero quindi in una duplice qualità ; tanto, cioè, in nome pro¬ prio, come membri, ch’essi pure sono, dell’associazione, quanto in nome degli altri associati, in virili del man¬ dato da questi conferito conformemente allo statuto, o me¬ diante una speciale deliberazione. Deile Persone 59 A quest’ordine d’idee si è in sostanza conformata anche la giurisprudenza delle corti e dei tribunali nostri ; poiché in molte decisioni fu ritenuto bensì che le associazioni di cui parliamo, non essendo persone giuridiche, ma semplici riunioni di fatto e contrattuali, non possano essere rap¬ presentate come corpi morali dai loro amministratori in giudizio ; ma fu nel medesimo tempo ammesso, che le per¬ sone, le quali a norma dello statuto delì’associazione, o per speciale deliberazione dell’assemblea degli associati, siano deputate a rappresentarli per gl’ interessi comuni, possano stare in giudizio, nelle vertenze riguardanti tali interessi, non solo in nome proprio, ma eziandio colla qualità di mandatari degli associati individualmente con¬ siderati (1). Colla penultima delle citate decisioni, che già altra volta avemmo a ricordare (2), fu annullata la sen¬ tenza denunziata, con tutto il procedimento che l’aveva preceduta, in un giudizio istituito dal Gran Maestro della Fratellanza artigiana d’Italia contro il Collegio della suc¬ cursale di Roma; pel motivo, che fossero stati violati i principi i fondamentali dei nostro diritto pubblico interno, e Tari 2 del codice civile, coll’ ammettere come legìttime contendenti la Fratellanza artigiana e la succursale pre¬ dette, non aventi il carattere di persone giuridiche; e fu soggiunta la seguente considerazione: “ che il capitale “ raccolto dalle offerte dei soci di un’associazione, che ha K il lodevole scopo del mutuo soccorso , dovendo èssere * amministrato da una o più persone indicate nello sta- * tuto, si possono le azioni giudiziarie proporre nel proprio (1) V. Sentenze, Trib. eiv. Torino, 22 febbraio 1868 (Giurispr. Torino, V, 232); Corte (l’appello Roma, 25 giugno 1872 (Qiurispr . Italiana, XXV, 11, 498); Corte d’appello Firenze, 20 giugno 1874 (Ami. dì Gìur., 1874,11, 333): Cassaz. Torino, 3 settembre 1874 (Gìur. lini., XXVI, I, 697); Corte d’ap¬ pello Milano, 15 marzo 1875 (Ann, di Gìur., 1875, II, 136): Cassazione To¬ rnio, 7 marzo’ 1877 (Foro Hai., .1877, 1, 986); Gassaz. Roma, 19 febbraio J879 XXtlT ^assaxiono Conia, 9 novembre 1882 ( Legge, (2) V. sopra, n, 11, p. 42. 60 Nozioni generali “ ed individuale nome dalb amministratore, e nella qualità di “ mandatario dei soci uti singoli; e per la medesima ra- “ gionc la dimanda del mandatario dev’essere imo-posta , non “ già contro il Collegio dì Monta, ma contro la persona che ha “ la qualità di rappresentare i dissidenti ■ uti singuli. Sarà “ allora il giudizio nella forma e nella sostanza regolar- “ mente contestato, ed il magistrato provvederci ut de “ iure Mentre dunque si annullava la sentenza e tutto il pro¬ cedimento, perchè il giudizio si reputava illegittimamente istituito fra due corpi morali, che non essendo legalmente riconosciuti, non avevano personalità giuridica, si ammet¬ teva però che gli amministratori di quelle associazioni potessero stare in giudizio, come attori e come convenuti rispettivamente , non solo in nome proprio , ma altresì come mandatari dei loro consoci considerati individual¬ mente, ed anzi riservavansi espressamente le ragioni pro¬ ponibili legittimamente tra quelle associazioni nel diverso modo indicato. Nell’ultima poi delle surriferite decisioni si andò più oltre, ritenendo sufficiente che nel costituirsi un’associa¬ zione di mutuo soccorso, e nello stabilirne le regole di amministrazione, gli associati abbiano inteso di dare man¬ dato al Presidente ed al Consiglio direttivo di fare tutto ciò che conduca al bene della società ed alla regolarità dell’ am¬ ministrazione, perchè “ deliba conseguirne necessariamente * la facoltà di stare in giudizio in rappresentanza della “ società, per farne valere i diritti, e rispondere alle altrui “ azioni e che indipendentemente dalla personalità giu¬ ridica * basti il detto mandato perchè la società di mutuo “ soccorso … sia legittimamente rappresentata in giu- “ dizio dal suo Presidente e Consiglio direttivo, e perchè “ j. giudicati abbiano ì loro giuridici effetti tra le parti. a contendenti; senza pericolo che la società possa scon- “ fessare i suoi legittimi rappresentanti, e che le altre “ parti contendenti corrano rischio di vedere i giudicati p Delle Persone 61 “ inefficaci per non essere stati pronunziati al paragone “ di legittimi contraddittori __ Un illustre autore ha combattuta quella ch’egli chiama, in questa materia, la teorìa del mandato. Egli opina che l’associazione, come tale, non potendo agire, poiché non esiste agli occhi della legge, ed i soli associati individual¬ mente potendo contrattare, e le loro convenzioni dovendo essere regolate dal diritto comune, ne segua che i soli as¬ sociati, i quali figurino personalmente nel contratto, divengano proprietari , creditori o debitori ; ad essi esclusivamente in¬ combano le obbligazioni assunte colle convenzioni ; essi soli possano agire od esser citati in giudizio per l’adem- pimento delle convenzioni medesime (1). Ammettasi pure, che qualora fosse veramente da respingersi nella soggetta materia il concetto del mandato, le massime insegnate dal lodato autore fossero da accettarsi come conformi ai prin- cipii del diritto comune — quantunque fosse lecito dubitarne, perchè nelle contrattazioni conchiuse dagli amministratori di un’associazione nell’interesse ‘di questa, le stipulazioni non sono da essi fatte in proprio nome soltanto (art. 1 1 28 Cod. civ.), ma in nome anche dei consociati , e questi perciò potendone approfittare, non parrebbe giusto il ritenere che i soli soci, i quali avessero figurato personalmente nel contratto, fossero divenuti in virtù di esso proprietari o cre¬ ditori; eie promesse, poi, quantunque fossero da presumersi fatte coll’intenzione di obbligarsi a riportare la ratifica dei consociati, non darebbero agli stipulanti altro diritto, che quello d’essere indennizzati dai soci contraenti, della man¬ cata ratifica, o dell’ inadempimento dell’ obbligazione da parte degli altri (art. 1129 Cod. civ.) — ma ciò non porte¬ rebbe, in ogni modo, alla conseguenza che tutta ì’obbìiga- zione rimanesse a carico dei soli soci, che avessero sotto- scritto il contratto, eccettochè si trattasse d’obbligazione indivisibile (art. 1206 Cod. civ.). (1) V, Laurent, l, XXVi, n, 188-189. 62 Nozioni generali Per altro, comunque sia di ciò, esaminiamo gli argo¬ menti coi quali si vorrebbe escludere che gli amministratori cl’un ‘associazione, contrattando nell’interesse di essa, agi¬ scano a titolo di mandato. “ La teorica del mandato — dice il Laurent — è una 61 finzione; nè potrebbe divenire una realtà, se non quando “ tutti i consociati avessero dato ad una commissione la “ facoltà di contrattare in loro nome, o quando per cia- “ scun contratto, che occorresse all’ associ azione di stipu- “ lare, gli associati avessero rilasciata una procura per “ agire in loro nome. “ Senza procura non possono esservi nè mandanti, nè “ mandatari; resta solo una convenzione sottoscritta in “ proprio nome da uno o più partecipanti deH’ussocia- “ zione; essi soli parlano nel contratto; essi soli pertanto * rimangono obbligati „. In queste affermazioni però ci sembra di trovare più d’una inesattezza. Il parlare d’ima cenvemione sottoscrìtta da alcuni membri dell’ associamone in proprio nome, è con¬ trario all’ipotesi in cui versiamo, e die suppone contratti fatti dagli amministratori nell’interesse dell’associazione, e quindi non in nome proprio soltanto, ma in quello al¬ tresì di tutti i consociati. Il dire poi che il mandato è una finzione — la quale è inammissibile senza una legge da cui sia stabilita — e che per potervi essere mandato sarebbe necessario che tutti gli assodati avessero consentito ad attribuire agli amministratori la facoltà generica di contrattare in loro nome, od a conferire agli a mini lustra¬ tori medesimi una procura speciale per ogni singolo con¬ tratto, ci sembra in opposizione colla realtà delle cose e coi principiò Ciò che dice l’ illustre autore sarebbe vero qualora alcuni dei coassociati avessero contrattato in nome anche di tutti gii altri, senz’avere ricevuto da essi alcun incarico di rappresentarli e di amministrare anche nell’in¬ teresse loro. Ma l’ipotesi intorno alla quale si discute è ben diversa. Si suppone che il contratto sia stato fatto Pei le Parsone 63 dagli amministratori costituiti a norma dei patti fonda- mentali dell’associazione, e in virtù delle facoltà ad essi spettanti per le disposizioni del relativo statuto, o confe¬ rite per speciale deliberazione deìFassembìea dei coasso¬ ciati. Non si tratta dunque di un mandato fittizio , ma fondato sulla volontà dei coassociati manifestata nell’imo o nell’altro dei predetti modi. Si oppone essere necessario che tutti i membri dell’associazione abbiano dato ad una commissione il potere generale di contrattare in loro nome, od una procura speciale per ciascun contratto; in altri termini si vorrebbe un mandato conferito espressamente da tutti i soci e da ciascuno di essi individualmente. Ma il mandato può essere anche tacito; ciò era controverso in diritto francese, e tuttavia era ritenuto da molti, tra i quali lo stesso signor Laurent, che ne fece un’ampia dimostrazione (1); e il nostro Codice ha espressamente adottata questa massima (art. 1738 Cod. civ.). Ora, coloro che acconsentono a far parte d’ un’ asso¬ ciazione, accettano implicitamente ma necessariamente i patti fondamentali con cui essa si regge, e che sono de¬ terminati nel relativo statuto, ancorché non abbiano con¬ corso personalmente a deliberarlo. Generalmente in questi statuti sì attribuisce ad un Presidente o ad un Consiglio direttivo la rappresentanza degli associati e I’amministra- zione del fondo comune. Nei limiti della semplice ammi¬ nistrazione questi amministratori sono dunque rappresen¬ tanti legittimi dei singoli associati in forza d’un loro man¬ dato, se non espresso, almeno tacito. Quando poi si tratti di atti eccedenti l’amministrazione ordinaria, vengono deli¬ berati in assemblea generale dagli associati, e gli ammi¬ nistratori, 1 oi o rappresentanti, hanno l’incarico di eseguire la deliberazione. Anche in ciò pertanto essi agiscono colla qualità di mandatari di tutti e singoli gli associati. Accade véramente non di rado che una parte di questi non siano (1) V. Laurent, t. XXVII, n, 37S-3S4. 64 Nozioni generali intervenuti od abbiano dissentito dalla deliberazione. Tut¬ tavia, se essi continuano ciò non ostante a far parte del¬ l’associazione , vengono implicitamente ad accettare ciò che la maggioranza ha stabilito, e gli amministratori nel- l’eseguire la deliberazione rappresentano quindi legittima- mente come mandatari anche coloro, che all’atto in cui essa fu presa non furono presenti o ne dissentirono. II concetto del mandato non è pertanto qui una finzione, ma corrisponde alla realtà delle cose. Un’altra obbiezione si è fatta. “ Se i membri del cir- “ colo sono mandanti — dice il Laurent — essi saranno “ obbligati personalmente, e tenuti a pagare del proprio “ qualora la società si sciolga lasciando dei debiti. Ma * quali sono questi mandanti? Quelli, senza dubbio, che “ erano membri del circolo allorché il mandato fu con- “ sentito. Non ostante la loro dimissione, essi rimarrei)- “ bero obbligati ; mentre i nuovi entrati, che non figura- “ vano nel contratto come mandanti, non ne sarebbero * tenuti. È ciò conforme all’intenzione di coloro che ven- “ gono a far parte d’un circolo? No certamente; essi non “ si credono obbligati fuorché al pagamento della loro “ quota di contributo; non pensano nemmeno a poter “ essere obbligati pei contratti in cui figurino il presi* “ dente ed il segretario. Possono essere mandanti senza “ aver avuto intenzione di dare una procura? Non vi essendo un corpo morale avente una personalità giuridica sua propria, distinta dalle persone fisiche degli associati , avente un patrimonio parimente distinto, col quale esclusivamente debba esso rispondere dell’adcmpi- mento delle proprie obbligazioni, è indubitabile che qua¬ lora queste non siano soddisfatte da chi rappresenta l’as¬ sociazione , coi mezzi tolti dal fondo comune , i singoli associati potranno essere costretti dai creditori a pagare del proprio in proporzione delle rispettive quote. Si op¬ pone che ciò non è conforme alla intenzione di coloro che sono entrati a far parte dell’associazione. Ed ò vero Delie Persone 65 ch’essi avran potuto credere di non venir mai obbligati a pagare altro che le loro quote di contributo , suppo¬ nendo che r amministrazione procedesse regolarmente. Per altro, acconsentendo ad entrare in un’associazione , che sapevano avere un’esistenza di mero fatto, non una per¬ sonalità giuridica distinta, hanno dovuto anche sapere che le obbligazioni assunte in nome dell’associazione non po¬ tevano che cadere a carico degli associati considerati individualmente, in ragione delle quote per le quali rispet¬ tivamente partecipano all’associazione stessa ; hanno dovuto prevedere quindi la possibilità d’ esser costretti a rispon¬ dere del proprio anche oltre le stabilite quote di con¬ tributo ; e devono infine imputare a se stessi se non hanno abbastanza vegliato al buon andamento dell’ amministra¬ zione, od hanno continuato a far parte d’un ‘associazione che sapessero esser male governata. Solamente non crediamo completamente esatto il dire che gli associati, obbligati personalmente pei debiti con¬ tratti in nome dell’associazione, saranno sempre quelli soli che facevano parte del circolo al momento in cui il mandato fu consentito. Se si tratti di obbligazioni assunte dagli amministratori in virtù del mandato risultante dallo sta¬ tuto dell’associazione, gli obbligati saranno i soci esistenti al tempo in cui V obbligazione fu contratta: , non quelli che facessero parte dell’ associazione allorché lo statuto fu deliberato, ma che nel frattempo avessero cessato di ap¬ partenerle. Uno dei più eminenti giureconsulti nostri, annotando la sentenza, che già più volte ricordammo, proferita dalla Corte di cassazione di Roma nel 19 febbraio 1879, l’ha confutata; sotto un aspetto però molto diverso, o piuttosto contrario a quello in cui il Laurent prese a combattere l’idea del mandato negli atti compiuti dagli amministratori d’una libera associazione nell’interesse di questa. — Il chiarissimo professor C. F. Gabba si è impensierito della condizione che per la massima adottata con quella sen- 5 — Buvetti, IV? Corso di Gqd, ciò. IL 66 Nozioni generali tenza sarebbe fatta alle associazioni dì mutuo soccorso — che tale era appunto la ricorrente Fratellanza artigiana (V Italia – — parendogli die il negare a tali associazioni di poter comparire in giudizio come società civili , in persona dei loro rappresentanti, equivalga a privarle assolutamente della facoltà di adire i tribunali; perchè, ad avviso di lui “ il suggerimento dato alle associazioni predette di “ farsi rappresentare in giudizio dai loro amministratori, “ quali mandatari dei soci idi singuli, è impraticabile “ aifatto per associazioni i cui membri cambiano conti- * nuamente Egli pensa poi che le associazioni di mutuo soccorso possano essere considerate come società civili, intendendo in senso molto lato il fine di guadagno, di cui parla l’arti¬ colo 1697 del Codice civile nel definire queste società; perchè le associazioni di mutuo soccorso “ mirano pure “ a migliorare sotto molti rispetti la condizione degli operai “ che ne fanno parte Conchiude quindi che * le associazioni di mutuo soc- * corso . quantunque non aventi natura di corpi “ morali, pur nondimeno abbiano natura di soci età civili, *’ sui generis bensì, ma non più difficili ad ammettersi “ in teoria di quello che difficili a sorgere e a sostenersi “ nella pratica, e come tali società, possano venire rap- a presentate davanti ai tribunali dai capi a tal uopo de- * signati dai loro statuti „ (1). Come si scorge facilmente’, questa conclusione finale non discorda guari — salvochè nella qualificazione data a queste associazioni di società civili sui generis — dalla massima che a noi è sembrata ‘preferibile, e che fu adot¬ tata dalla giurisprudenza italiana, non esclusa — a nostro modo d! intenderla — la decisione stessa della suprema corte di Roma combattuta dal Gabba. Invero in quella (1) V. nota (1-4) apposta alla decisione 19 febbraio 1879 della Gassaz. di Roma (Oiur. Mal, voi. XXXI, p. 679, 080). Delie Persone 67 decisione non è detto — come l’esimio annotatore sup¬ pone — che gli amministratori di libere associazioni, per poter rappresentare legittimamente in giudizio tutti gli associati, abbisognino d’una procura rilasciata da ciascuno di essi, come richiederebhesi secondo il sistema propugnato dal signor Laurent. Vi è detto anzi che “ il capitale del- “ l’associazione dovendo essere amministrato da una o più 8 persone indicale nello statuto , si possono le azioni giudi- “ ziarie proporre nel proprio individuai nome dall’ammi- “ lustratore e nella qualità di mandatario dei soci uti sin – “ guli Il che dunque dimostra come nelle disposizioni stitutali, in virtù di cui sia conferito ad alcuni degli asso¬ ciali l’ufficio di amministrare il fondo comune, e rappre¬ sentare all’occoi’renza i coassociati, non già in un’apposita procura da rilasciarsi da ciascuno dei soci, abbia la corte suprema fatto consistere il fondamento del potere, che può spettare agli amministratori, di proporre azioni giu¬ diziarie in qualità di mandatari dei soci individualmente considerati ; e solo si è reputato di dover annullare nella specie del caso la sentenza denunziata, e tutto il proce¬ dimento che l’avea preceduta, perchè il giudizio era stato iniziato a nome d’un ente collettivo inesistente . Così il peri¬ colo che siano lasciate senza tutela giuridica, e private d’ogni mezzo per aver giustizia dai tribunali, le associa¬ zioni di questa specie, non è certamente creato dalla de¬ cisione della corte suprema; poiché, a tenore di essa, basta che gli amministratori dell’associazione, nel promuoverne le azioni in giudizio, scelgano la via di agire tanto in nome proprio, che in qualità di mandatari dei singoli associati, anziché intentare la lite al nome di una per¬ sona giuridica,, di un ente collettivo inesistente. Il pro¬ fessor Gabba pensa che per tale motivo non sarebbesi dovuto annullare la sentenza denunziata; bastando retti¬ ficare la designazione della qualità in virtù di cui il Gran Maestro della Fratellanza artigiana d1 Italia poteva veramente agire, senz’annuìlare tutto il procedimento e la sentenza 68 Nozioni generali che n’era seguita, e ch’era stata denunziata. Ma di questa crìtica non dobbiamo occuparci, perchè non riguarda il punto dì questione che forma oggetto del nostro studio attuale. Non possiamo omettere però di osservare come non sembri fondata Tal tra censura fatta alla sentenza della corte suprema, laddove essa ritenne non potersi le associazioni di mutuo soccorso considerare come società citili, perchè manca in quelle il carattere, clic è essen¬ ziale in queste, di avere per prie la divisione dei guadagno tra le persone che convengono di mettere gualche cosa in co¬ mune. Osserva l’ egregio annotatore che società debbano potersi dire anche le associazioni di mutuo soccorso; e non conoscendosi in diritto altre specie di società che le commerciali e le civili, e le associazioni di mutuo soccorso non appartenendo alle prime, debbano dunque annoverarsi tra le seconde. Ed è vero, che nel senso più generico della parola, società, possono comprendersi anche le associazioni di cui discorriamo ; non però nel senso specifico definito dal- l’art. 1697 del Cod. civ., poiché il carattere principale e distintivo delle società civili, ivi indicato, non si verifica af¬ fatto nelle associazioni di mutuo soccorso, nelle quali non vi è speranza, nè possibilità di benefizi da dividersi fra tutti gh associati, mentre tutti i mezzi di cui l’associazione può di¬ sporre sono destinati esclusivamente a soccorrere quelli soli tra gli associati, rispetto ai quali si verifichino i casi di bisogno contemplati nei patti sociali. Non possono dunque applicarsi alle associazioni di mutuo soccorso le regole [(ar¬ ticolari, che la legge ha stabilite per le società civili vere e. proprie, come rettamente ritenne la cassazione di Roma. 17. In questo grave argomento, delle associazioni che non sono corpi morali legalmente riconosciuti, nè società commerciali, nè società civili vere e proprie, resta ancora un punto importante da stabilirsi. Le controversie, che in¬ sorgano relativamente a tali associazioni, cadono nella com¬ petenza dell’autorità giudiziaria ? Delle Persone 69 Proposto così il quesito, e supponendo che si tratti di controversie aventi un oggetto giuridico, di diritti od obbli¬ gazioni civili suscettibili per loro natura di dar luogo ad azioni giuridiziarie, la risposta affermativa non potrebbe es¬ sere dubbia. Perù la stessa supposizione, che abbiamo fatta, avverte già come non possa dirsi altrettanto qualora la con¬ troversia non abbia un oggetto giuridico, di diritti ed obbli¬ gazioni civili, d’interesse pecuniario, ma un oggetto di ordine amministrativo, di regime interno, o d’ordine poli¬ tico. Sorgono, per esempio, contestazioni fra gli associati intorno a chi debba avere la custodia di certi oggetti ap¬ partenenti all’ associazione, o intorno all’uso che si possa fame, o intorno ai modi da seguirsi nell’ amministrazione. Tutto ciò è estraneo alla competenza dell’ autorità giudiziaria civile, perchè riguarda il solo regime interno dell’associa¬ zione; le questioni insorte debbono essere risolte dall’as¬ semblea degli associati con deliberazioni prese secondo le norme del relativo statuto. Se poi nelle contestazioni sol¬ levate fosse impegnato l’ordine pubblico, spetterebbe alla autorità politica il tutelarlo, quando ve ne fosse il bisogno ; e sarebbero deferiti alla giustizia punitiva i fatti che cades¬ sero sotto le sanzioni penali. In tutto ciò la giustizia dei tribunali civili non avrebbe materia su cui spiegare la sua azione. Così fu deciso anche da una delle nostre corti (1). Abbiamo detto che l’autorità giudiziaria, sarebbe anche incompetente a pronunciare sovra questioni relative all’am- ì uinistrazione di queste associazioni. Nè ci sembrerebbe po¬ tersi argomentare in contrario dalla competenza, che spet¬ terebbe ai tribunali in simile materia relativamente alle società civili vere e proprie, trattandosi allora di applicare le disposizioni dell’art. 1723 Cod. civ. Non reputeremmo eifìcace questo argomento, perchè le associazioni di cui par¬ liamo non essendo vere società civili, le regole particolari ^°jl daPPell° Roma, 25 giugno 1872 ( tìiuris . M., voi. XXV, parte II, p. 498 ss.). 70 Nozioni generali di queste non hanno, come già. osservammo, alcuna appli¬ cabilità; e nel regime interno di queste associazioni, non riconosciute in verun modo dalla legge, dipendenti unica¬ mente dalia volontà degli associati, i quali nel costituirle e regolarle esercitano una libera facoltà ad essi guarentita dallo statuto, i tribunali non possono avere ingerenza. Ma da queste medesime associazioni possono sorgere tra gli associati dei veri rapporti contrattuali, produttivi di diritti ed obbligazioni civili, suscettibili perciò di formare oggetto d’azioni giudiziarie; qualora, ciò s’intende, gli asso¬ ciati abbiano avuto seriamente la intenzione di contrarre fra loro un vincolo giuridico, di stipulare e di obbligarsi, e concorrano i requisiti essenziali per la efficacia dei contratti. Così gli associati contraggono, ciascuno verso gli altri Lutti, l ‘obbligazione di pagare la quota di contributo stabilita; gii amministratori assumono necessariamente, ancorché non sia espresso, l’obbligo di rendere conto della propria gestione ai coassociati. Or se nascano questioni intorno a tali oggetti, perchè qualche socio neghi il pagamento del contributo ch’egli debba, perchè gli amministratori si rifiutino a render conto, queste controverse, aventi oggetto veramente giuri¬ dico, concernenti diritti ed obbligazioni civili, saranno di competenza dell’autorità giudiziaria (1). Nè varrebbe in con¬ trario che si fosse escluso con un patto dello statuto di poter adire i tribunali per codeste controversie; perchè non è lecito in materia giurisdizionale derogare alle leggi, che sono essenzialmente d’ordine pubblico. C41i associali possono poi, non come corpo inorale avente personalità giuridica, ma come individui aggregati di fatto per un determinato scopo, stipulare con terze persone con¬ tratti, o personalmente, o col mezzo dei loro mandatari. E non vi è dubbio, che sulle controversie intorno ai diritti ed alle obbligazioni derivanti da tali contratti, sarebbe com¬ petente a pronunciare l’autorità giudiziaria. (1) V. Laurent, t. XXVI, n. 191, 192. Delle Persone 71 48. Sebbene queste creazioni della legge, che sono le persone giuridiche, ci appariscano a lato degli individui, come soggetti ugualmente capaci di diritti e di obbligazioni d’ordine privato, non è da pensare però che da identiche norme siano regolale quelle come questi. All’opposto, l’es¬ sere stabili la dalla natura la individualità delle persone naturali, mentre quella delle persone giuridiche non riposa che sopra una finzione di diritto, rende inevitabile il rico¬ noscerle sottoposte a regole profondamente diverse, delle quali si darà ora qualche breve cenno. 49. La capacità giuridica delle persone naturali, ossia l ‘esser esse soggetti capaci di diritti e di obbligazioni civili, è subordinata per natura sua ad un fatto complesso ; poiché tale capacità suppone un individuo che sia nato vivo e ■citale, e cessa al momento della morte di lui. Da ciò il prin¬ cipio che niuno possa mai reclamare alcun diritto in nome d’altra persona, senza provare, in caso di contestazione, che quella persona viveva al tempo in cui si è aperto in suo favore quel determinato diritto. Il qual principio, espres¬ samente proclamato nel nostro codice pel caso di assenza art. 42 cod, civ., non è perciò meno generale. 20. Che alla capacità giuridica d’un indivìduo sia necessario eh egli sìa nato vivo, e lo sia ancora al tempo nel quale si apra il diritto a cui quella capacità abbia ad essei e applicala, è cosa tanto evidente da non lasciare la possibilità di alcuna contestazione. Ma una difficoltà ben gl ave pi esenta in teoria la massima che l’individuo debba essei nato t itale, cioè coll’attitudine a prolungare la esistenza. Gli ai gementi, che si adducono per combattere questa teoria, sono principalmente i seguenti: ? 1 0 La capacità di diritto si associa al fatto dell’esistenza d un individuo, senza riguardo alla durata più o meno lunga che tale esistenza possa avere. Se taluno è nato vivo, quando anche immediatamente dopo la nascita egli muoia, ciò non n Nozioni generali impedisce che avendo avuto esistenza, per quanto breve, abbia avuto insieme la capacità di diritto. 2° La legge stabilisce bensì la presunzione, che chi nasce coll’attitudine a prolungare la vita non possa essere stato nel seno della madre meno di un certo tempo, che, secondo le leggi fisiologiche e i dati della esperienza, si presume il minimo possibile della gestazione. Ma ciò è al solo scopo di determinare presuntivamente il tempo in cui debbasi ritenere avvenuto il concepimento, al fine di appli¬ care rettamente il principio — pater est pieni nuptiae de- monstrant — . Trasferire questa presunzione nel campo della capacità generale di diritto, dire che chi nasce prima che sia spirato il tempo ritenuto dalla legge come il minimo possibile della gestazione non possa avere attitudine a pro¬ lungare la vita, e manchi perciò della capacità di diritto, è quanto snaturare la presunzione della legge, rivolgendola ad escludere da ogni capacità giuridica un grande numero d’individui , mentre è diretta unicamente a rassicurare l’interesse, la tranquillità e l’onore delle famiglie, collo stabilire regole certe, e indipendenti da qualunque arbi¬ trario apprezzamento, per determinare la legittimità della figliazione. 3° Inoltre, la, presunzione della paternità legittima parte da un dato certo, cioè dal momento in cui la nascita avviene; e risalendo dal giorno di questo avvenimento a tutto il tempo pel quale si ritiene aver potuto durare la gestazione, stabilisce che qualora nel tempo in cui può essere avvenuto il concepimento la madre fosse legata in matrimonio, il figlio abbia per padre presuntivo il marito. Ma la presunzione, che si vorrebbe porre relativamente alla non- vitalità di mi individuo nato vivo, dovrebbe partire da un dato necessariamente incerto, cioè dal momento in cui sarebbe avvenuto il concepimento, per dedurne che quando tra questo istante e quello della nascita non sia trascorso il tempo necessario ad una gestazione perfetta, l’individuo, quantunque nato vivo, debbasi ritenere non-vitale. Delle Persone 73 4° L’impossibilità di precisare con sicurezza il momento del concepimento renderebbe perciò affatto inutile il parlino di una presunzione stabilita sulla durata della gestazione. Tutto si ridurrebbe in sostanza a riportarsi alTavviso delle persone dell’arte, quanto a determinare se l’individuo di cui si tratti sia nato vitale o no, poiché il giudizio dei periti sarebbe pure l’unico mezzo per stabilire in qual tempo si dovesse ritenere avvenuto il concepimento; e così la pretesa presunzione legale non servirebbe che a mascherare l’arbitrario del sistema. Ma allora si cadrebbe in tutti i pericoli, in tutte le incertezze, in tutto l’arbitrio di un giudizio di periti; ciò che precisamente si è voluto evitare quanto alla legittimità della figliazione, e vi si è riuscito con quella presunzione stessa che si vorrebbe qui illogicamente applicare. Dal complesso di queste argomentazioni si dedurrebbe il principio, che qualunque individuo nato vivo abbia la capacità di diritto, indipendentemente dalla sua vitalità (1). La nostra legislazione però, ad imitazione della francese, ha adottato manifestamente una massima contraria a questa: ha ritenuto cioè la vitalità come condizione della capacità di. diritto. Vi sono infatti disposizioni testuali, del nostro codice, le quali non possono considerarsi altrimenti che quali applicazioni di tale principio. Così vediamo dichia¬ rato nell’art. 7 24, n. 2° essere incapaci di succedere per legge coloro che non sono nati vitali , e la stessa regola tro¬ viamo poi estesa alle successioni testamentarie (art. 764, § 1°, Cod. civ.) ed alle donazioni (art. 1053, Cod. civ.); vediamo negata l’azione in disconoscimento di paternità, sebbene si tratti d’un figlio nato prima che siano tra¬ scorsi confot tanta giorni dalla celebrazione del matrimonio, quando il parto sia dichiarato non vitale (art. 161, n. 3°, Cod. civ.) ; vediamo ammessa la ri vocazione della donazione per la sopravvenienza di un figlio legittimo del donante, (1) V. Savignt, t. Il, § LXI, n, i ; Appendice III. 74 Nozioni generali benché postumo,, purché però sia nato viro rii aie (arti- chi 1038, § 1°, Cod. civ.). La dottrina accolta dalla nostra legislazione non con¬ siste per altro nello stabilire che l’individuo nato prima che sia trascorso il tempo minimo della gestazione si re¬ puti non vitale, e da ciò derivi la conseguenza legale che egli non abbia avuto alcuna capacità di diritto; ma deter¬ mina in genere che la non-vitalità impedisce la capacità, lasciando poi ai giudici nei casi particolari , secondo le specialità diverse delle circostanze, di determinare se vi sia stata o non la vitalità. Cosicché potrà avvenire che chi sìa da ritenersi nato anche prima del tempo presunto minimo per la durata della gestazione, sia tuttavia consi¬ derato come nato vitale; come ali-opposto potrà accadere che chi sia nato dopo compiuto il tempo ordinario della gestazione sia dichiarato perònon vi tale, perchè, per esempio, si trovasse affetto da un vizio organico, che avesse reso impossibile il prolungarsi della sua esistenza; quantunque il caso più ordinario sia che la non-vitalità dipenda dal non essersi completata la gestazione (1). Ciò stesso vale a dimostrare come non possano farsi al principio adottato dal nostro codice alcune delle ob¬ biezioni riferite superiormente, cioè quelle enunciate sotto ì numeri 2° e 3°, le quali suppongono che si voglia ap¬ plicare alla vitalità, per determinare se siavi stata capa¬ cità giuridica della persona, la presunzione legale relativa alla durata minima della gestazione. Alle altre obbiezioni poi non mancano risposte abba¬ stanza soddisfacenti. La capacità giuridica si associa cer¬ tamente all’esistenza dell’individuo indipendentemente dalla durata, anche brevissima, che quell’esistenza abbia avuto. Ma allora si suppone che una esistenza divenuta perfetta 0) V. Demoi/moìk, t. XIII, n. 180, ss,; Laurent, t. Vili, u. 545. – Secondo altri non potrei} busi mai reputare non pitale ubi fosse nato vivo, qualora tra il concepimento e la nascita Iosscto trascorsi non meno di ISO giorni; V. Aubky e Rau, t, I, § 53, n1 4. Dellt1 Persona 75 sia stata subito dopo troncata. È ben altrimenti quando ad un individuo nato vivo mancano assolutamente le con¬ dizioni necessarie per poter prolungare resistenza. Questa allora non può dirsi perfetta; non vi è quindi veramente una persona che possa, sia pure per brevissimo tempo, essere capace di diritti. Vero è poi che il giudizio sulla vitalità incontra tutti i perìcoli . le incertezze , l’arbitrario che può esservi in argomenti, come questo, in cui nè la scienza nè la pra¬ tica possono offrire lumi sufficienti a discernere con tutta la sicurezza il vero ; ma, oltreché questo inconveniente è comune a molli altri casi, nei quali pure non si può pro¬ cedere che per via di presunzioni di fatto, ne sono poi temperate efficacemente le temibili conseguenze dalla mas¬ sima, che vediamo accolta con disposizione espressa anche dal nostro codice, che quando consti taluno esser nato vivo, si ritiene eziandio vitale, finché non sia provato pienamente i.1 contrario (art. 724, § ult. God. civ.). 24. Ritenuto il principio, che, affinchè ad un indi¬ viduo possano essere attribuiti diritti, è necessario ch’egli sia nato: vivo e vitale, e sia tuttora vivente al tempo del- faprimento di quei diritti, resta a farsi una indagine im¬ portante relativamente ai casi ed alle persone da cui debbasi fornire la prova della vita, della vitalità o della morte. In questa ricerca è necessario premettere alcune massime fondamentali in materia di prove ; delle quali massime ci limiteremo qui alla semplice enunciazione, rimettendone lo sviluppo a luogo piti opportuno. Esse sono, del resto, così manifestamente fondate sui principii di ragione naturale, da non abbisognare di ampia dimostrazione. La necessità della prova non può sorgere che dalla con¬ testazione. Quando contestazione vi sìa, l’onere di provare i fatti giuridici formanti oggetto della controversia spetta a quella fra ie parti contendenti, che, affermando l’esistenza di quei 76 Nozioni generali fatti, ne fa la base delle sue domande giudiziali, colle quali tende a peggiorare la condizione di fatto o di diritto acqui¬ sita all’altra parte. Chi afferma un fatto, la cui esistenza debba presumersi na¬ turalmente o legalmente, non ha bisogno dì fornirne prova ulteriore. Conseguentemente quando dei fatti opposti, allegati dalle due parti contendenti, l’uno formi rispetto all’altro la regola , e questo la eccezione , è la eccezione che dev’essere provata contro la regola, non questa contro quella. 22, Ciò posto, se la controversia cada intorno alla vita d’una persona, in nome della quale si reclamino certi diritti, quando ciò che è contestato sia il fatto della nascita di quella persona, o la sua identità, spetterà a chi afferma la nascita o l’identità di quell’individuo il fornirne la prova coi mezzi ammessi all’uopo dalla legge. Quando non sia contestato, o sia provato il fatto delia nascita e dell’identità, ma, trattandosi di un bambino morto nel parto, rimanga incerto se sia nato vivo, incomberà a chi afferma la vita il provarla. In questa sua affermazione, sulla (piale fonda 1’esistenza dei diritti che reclama, egli non ha in proprio favore alcuna presunzione, né naturale, nè legale, che possa dispensarlo dall’onere della prova. La legge presume bensì — come ora diremo — la vitalità , ma a condizione che si tratti di chi consti che sia nato viro (articolo 724, para¬ grafo ultimo Cod. civ.) ; il qual fatto ha»- dunque bisogno d’ essere provato da chi lo afferma, se dalla parte av¬ versa sia contraddetto (1). Nè Tessersi questa offerta, in modo sussidiario, a provare che il bambino sia nato morto, e il non essere riuscita in questa prova, varrebbe in favore dell’attore a fare ritenere come accertato il fatto, (1) V. Decisione della Corte d’appello di Casule, fi marzo 1808 (Giur. di Torino, V, 281). Delle Persone 77 da lui non provato pienamente, che il bambino fosse nato vivo (1). Se poi la controversia si aggiri intorno all’essere o no stato ancora vivente un determinato individuo al tempo deiraprimento di diritti che si reclamino in nome suo, spetterà a chi afferma che a quel tempo quella tale persona era ancora viva, il farne la prova. Infatti ognuno ha il ca¬ rico di provare concludentemente l’esistenza di tutti quei fatti, die formano la base giuridica della sua domanda. Di questa natura appunto è il fatto, che la persona, in nome di cui s’ invochino determinati diritti, sia stata vivente al tempo, nel quale essendosi questi aperti in suo favore, essa doveva acquistarli. Ogni volta adunque che questo fatto sia incerto, dev’essere provato da chi lo allega ; nè po- trebb’epi addurre in proprio favore una presunzione natu¬ rale, che lo dispensasse da prova ulteriore; perchè l’avere accertata la nascita d’ima persona non basta a far presu¬ mere ch’essa abbia continuato a vivere sino ad un deter¬ minato momento. È in questo senso — dichiarato espres¬ samente, come già fu notato sopra, dall’articolo 42 del codice civile — clic deve intendersi l’assioma “ Qui vixit iamen mortuus esse praesumitur Il quale, quanto è vero spiegandolo con questa limitazione , altrettanto sarebbe falso se si volesse attribuirgli una applicazione generale ; poiché indurrebbe a presumere generalmente che una persona fosse morta appena dopo la sua nascita, ogni volta che non fosse provato il contrario. Ma anzi, quando vi ha incertezza sulla esistenza d’una persona, non si presume nè la vita nè la morte di lei. Spetta a chi afferma ch’essa esisteva, o che morì in un determinato istante, in cui avrebbe acquistati, od avrebbe trasmessi a certe persone quei diritti che si invocano, il provare concludentemente il fatto allegato. (I) V. decisione della Corte eli cassazione di Torino, 24 agosto É67 ( ecl esige conseguentemente una capacità di fatto ; * mentre il godimento non richiede che un’ attitudine di diritto „ . E prosegue dando gli esempi dei minori, degli interdetti, delle donne maritate, delle persone soggette a consulente giudiziario , dicendo che costoro “ conti¬ nuano a godere dei diritti civili, ma non li esercitano * Più , (1). Non ci sembra però che in questo discorso si riscontri quella rigorosa esattezza di concetti e di linguaggio, che 1 egregio autore osserva ordinariamente con tanta cura, ed inculca sempre con tanto ardore. Lasciamo pure da banda che le donne maritate e le persone soggette a consulente giu¬ diziario non possono porsi a ‘paro dei minori e ‘degl’inter¬ detti, quanto alla incapacità ad esercitare i loro diritti; poiché li esercitano di fatto personalmente, salvochè per loro è necessaria l’autorizzazione del marito, l’assistenza del consulente. Ma inoltre, se è verissimo che l’esercizio d’un diritto costituisce un fatto, non si può dedurre da ciò clic la capacità a tale esercizio sia parimente di fatto. La capa¬ cità all esercizio, come al godimento dei diritti civili, è sempre giuridica ; tanto è vero che un minore o un inter¬ detto può essere di fatto capacissimo ad esercitare perso¬ nalmente le proprie ragioni, e tuttavia ciò gli è vietato per disposizione della legge. Oltre a questo, non è vero che i minori e gl ‘interdetti godano dei diritti civili , ma non li esercitino , ciò che sa- iebbe assurdo; è vero soltanto — come notammo — che non possono esercitarli personalmente, ma col mezzo dei loro rappresentanti legittimi, che agiscono in loro nome. (1) V. Laurent, 1. 1, n. 319. Dei diritti civili e del godimento di essi 93 32. Ancora bisogna guardarsi dal confondere le | ‘uti¬ lità civili, dal cui complesso è costituito lo stato di una persona, coi diritti civili, dì cui la persona stessa diviene capace in forza di quelle qualità, di quello stato. Le qualità civili si attengono strettissimamente alla per¬ sona, la quale perciò non potrebbe mai per propria volontà spogliarsene, come non potrebbe spogliarsi della propria personalità. Inoltre quelle qualità costituendo l’organismo dello stato civile, interessano eminentemente l’ordine pub¬ blico, ed anche sotto questo aspetto le leggi relative non possono soffrire derogazione per volontà privata. Da ciò deriva che non possa avere alcuno effetto in diritto la ri¬ nuncia, che taluno facesse ad una propria qualità civile ed agli effetti giuridici di essa in genere. Cosi un genitore non potrebbe rinunciare alla patria podestà, nè un marito all’autorità maritale (art. 1379 Cod. civ.). Ma fra i diritti civili derivanti dalle qualità costitutive o modificative dello stato d’una persona, ve ne sono alcuni, che riguardano soltanto i beni, gli interessi puramente pe- cuniari ; come l’usufrutto legale, che spetta al genitore avente patria potestà su certi beni del figlio. Ora, questi di¬ ritti puramente pecuniari non concernono che l’ordine pri¬ vato, l’in ter esse particolare di colui in vantaggio del quale sono costituiti ; il quale pertanto può per propria volontà rinunciarvi, e la disposizione di legge che lo favorisce è , per sua natura, suscettibile di derogazione. Così il genitore esercente la patria podestà potrebbe rinunciare validamente all’usufrutto, che la legge gli accorda sui beni del figlio ; ed anche un estraneo potrebbe ordinare a vantaggio del figlio stesso un legato od una donazione colla condizione che il padre non ne avesse l’usufrutto (art. 229, n. 1° Cod, civ.). 33. Il godimento dei diritti civili appartiene in primo luogo ai cittadini (articolo 1° Cod. civ.). Se un dubbio avesse potuto sorgere in questo argomento, sarebbe stato 94 Titolo I. — Capo L intorno al bisogno di esprimere testualmente un principio tanto evidente perse stesso, e specialmente in una legisla¬ zione che ammette anche gli stranieri al godimento dei di¬ ritti civili. Ma, per quanto fosse indubitabile che i cittadini godono dei diritti civili, importava dichiarare alcune gravi conseguenze di questa massima, fondata suireguaglianza di tutti i cittadini davanti alia legge, e sul non poter essi venir privati dei diritti che loro competono, fuorché per loro volontà espressa o tacita, o in conseguenza di una condanna penale. E tale appunto fu lo scopo della disposi¬ zione contenuta neìì’articolo primo del codice, di cui ci occuperemo nel seguente numero. Appresso agli individui rivestiti della qualità di cittadini, dovean venire naturalmente le persone giuridiche legitti¬ mamente esistenti nello stato; le quali essendo parificate, come abbiam visto, alle persone naturali, dovean pure ru¬ dere dei medesimi diritti civili attribuiti a queste, salve soltanto le limitazioni, che la natura stessa delle persone giuridiche comparata con quella di alcuni speciali diritti, o ile disposizioni di leggi particolari, o gli usi osservati come diritto pubblico interno, potessero arrecare (art. 2° Cod. civ.). Da ultimo anche gli stranieri furono dal nostro codice parificati ai cittadini quanto al godimento dei diritti civili (art. S Cod. civ.). Intorno a ciascuna di queste massime, proclamate nei suddetti articoli, sarà opportuno qualche breve cenno. 34, ‘■ Ogni cittadino — così l’artìcolo 1° — gode dei diritti civili, purché non ne sia decaduto per condanna * penale ». In questa disposizione troviamo enunciati due grandi e fondamentali principii, cioè: 1° che ogni cittadino gode dei diritti civili, senza distinzione di condizioni o quali tà speciali ; ~ c^ie nessun cittadino decade dal godimento dei diritti civili, fuorché per condanna penale. Dei diritti civili e del godimento di essi 95 La prima di queste massime non è altro, come già fu avvertito, che la conseguenza dell’uguaglianza di tutti i cit¬ tadini davanti alla legge. Essi tutti debbono godere dei me¬ desimi diritti, senza distinzione di sesso, di età, di posizione sociale. Nè aH’applicazione di questo principio potrebbe nuo¬ cere la condizione giuridica diversa, in cui per forza di leggi anteriori fossero poste certe persone, le quali, quantunque cittadine, fossero private della capacità per alcuni diritti civili, in causa delle speciali loro qualità o condizioni sociali. Gilè trattandosi di capacità personale, la legge che la de¬ termina è sempre applicabile anche alle persone la cui ca¬ pacitò fosse differentemente regolata da una legge anteriore, purché tale applicazione si limiti ai soli atti che prima deì- r alt trazione della nuova legge non siano stati compiuti, ai soli diritti che prima di quel tempo non si siano aperti (1 ). lì principio generale, che ogni cittadino gode dei diritti civili, non impedisce però, ben s’intende, che qualcuno di quei diritti, per disposizione speciale di legge, applicabile del resto per tutti indistintamente i cittadini, possa essere sub¬ ordinato a certe condizioni, in mancanza delle quali ne sia loro vietato f esercizio od anche il godimento. La seconda delle massime superiormente accennate si traduce in questo principio fondamentale, che ha poi ser¬ vito di guida nel determinare le cause, per le quali s’incorre nella perdita della cittadinanza : che cioè la privazione dei diritti civili non possa derivare che dalla volontà espressa o tacita delle persone a cui essi competono , eccettuato soltanto il caso che quella privazione sia inflitta dalla legge come conseguenza e accessorio d’ ima condanna penale. Che certe condanne penali dovessero trai* seco la perdita dei diritti civili, era giustificato dalle seguenti considera¬ zioni, che leggonsi nella relazione, colla quale fu presentato ( t) V . Astengo od altri, Còrnee civile confrontato, ecc., ari. 1, n. VII, pag. 138 e 139. 96 Titolo L — Capo I. dal ministro guardasigilli al senato il progetto del primo libro del codice civile: “ La perdita dei diritti civili impedisce in alcuni casi che “ con la contumacia si possa evitare assolutamente la pena, “ e in altri o è un elemento della pena, od una garanzia * di essa „ (1). Ciò ammesso in massima, avrebbe poi, naturalmente, dovuto dipendere dal codice penale il determinare quali condanne, e di quali diritti civili, dovessero arrecare la pri¬ vazione a carico del condannato. E pel passaggio dalle pre¬ cedenti alla nuova legislazione, il ministro aveva proposta la seguente disposizione transitoria: “ La condizione di co- K loro che per effetto di condanna penale fossero incorsi “ nella perdita del godimento o dell’esercizio dei diritti “ civili continuerà ad essere regolata dalle leggi anteriori Se non che osserva vasi dalla commissione coordinatrice; che la legislazione penale non essendo ancora unificata in Italia, ed anzi essendovi in vigore su questa materia tre legislazioni diverse, una delle quali, il codice penale delle antiche provincie esteso alla Lombardia, all’Emilia, alle Marche ed all’Umbria, riferivasi nel suo art. 20 all’alt, 44 del codice Albertino, che doveva pur cessare di aver forza quando entrasse in vigore il nuovo codice, sarebbe per¬ tanto stato sconveniente che in materia tanto grave la legislazione penale avesse a riferirsi ad una legge già morta, e molto più che in cosa di tanta importanza si mante¬ nessero in vigore simultaneamente tre legislazioni diverse. Si provvide adottando nella sua sostanza, salvo alcune modificazioni dì torma, una proposta comunicata dalla com¬ missione incaricata per la legislazione penale, e che riuscì formulata nell’articolo 3 delle disposizioni transitorie nei seguenti termini : ^ ^no a^a promulgazione di un codice penale per tutte “ le provincie del regno, le condanne alle pene di morte, (I) V. la Relazione suddetta, g 1, pag. 1. Dei diritti civili e dei godimento di essi 97 “ dell’ergastolo e dei lavori forzati a vita traggono seco la “ perdita dei diritti politici, della podestà patria e maritale, “ e la interdizione legale del condannato. “ L’interdizione legale toglie al condannato la capacità “ di’ amministrare i suoi beni, di alienarli, ipotecarli o di- * sporne altrimenti che per testamento. Al condannato in- “ terdetto legalmente è nominato un tutore, per rappresen- “ tarlo ed amministrare i suoi beni nel modo stabilito dal “ nuovo codice per gli interdetti giudizialmente. “ Le deposizioni riguardanti i beni degl’interdetti giudi- u zialmente sono applicabili ai beni del condannato inter- * detto legalmente ; a questo non può essere assegnato che “ un tenue sussidio a titolo di alimenti. * L’amnistia, l’indulto o la grazia, che condona o com- “ muta la pena, fa cessare l’interdizione legale del condan- “ nato, eccetto che la commutazione abbia luogo in altra * pena, alla quale sia congiunta per legge la interdizione “ medesima Da alcuni tra i commissari fu mosso il dubbio se fosse ammissibile, od almeno conveniente, che in una legge tran¬ sitoria per l’attuazione del codice civile si inserisse una disposizione, la quale determinando gli effetti, quantunque civili, delle condanne penali, spetterebbe veramente alla legislazione penale, e il risolvere così in modo transitorio una questione di tanta importanza, della quale dovrebbe occuparsi poi l’autorità legislativa nella formazione di uri codice penale per tutto il regno. Ma prevalse sovra ogni altro pensiero quello di togliere lo sconcio, che in tanto grave materia si avessero più legislazioni a regolare gli effetti civili delle condanne penali. E però fu adottata la riferita disposizione transitoria; dalla quale emerge, che le condanne alle pene di morte, dei lavori forzati a vita, e dell’ergastolo, che è la massima delle pene stabilite dalla legislazione penale toscana, traggono seco bensì la per¬ dita di tutti i diritti politici , ma non di tutti i diritti civili. Tra questi sono tolti al condannato solamente gli 7 — Bianchi, IV, Como dì Cod , av. IL 98 Titolo I, — CajM> L indicati tassativamente nell’articolo surriferito; cioè la podestà patria e maritale, e la capacità di amministrare i beni, di alienarli, ipotecarli o disporne altrimenti che per testamento, essendo il condannato a tali pene sot¬ toposto ad una interdizione legale , che è parificata gene¬ ralmente ne’ suoi effetti alla interdizione giudiziale. Però, mentre l’interdetto giudizialmente per infermità mentale è dichiarato incapace a disporre per testamento (art, 703 n° 2 Cod. civ.), all’interdetto legalmente per condanna penale è invece lasciata la capacità a testare. Intorno al quale argo¬ mento sorse nella commissione coordinatrice una grave differenza di opinioni ; reputando alcuni che si dovesse to¬ gliere al condannato alle pene di morte e dei lavori forzati a vita la facoltà di testare, considerando ciò come una con¬ seguenza necessaria della penalità inflitta, e come un prov¬ vedimento atto a prevenire gli abusi, che della facoltà rii far testamento potrebbersi commettere da chi si mostrò, col reato pel quale subì condanna, tanto predominato da malvagie passioni; mentre invece la maggioranza diede prevalenza al pensiero di non aggravare, esagerandole, le conseguenze civili di tali condanne (1). Per regolare poi la condizione di coloro, che prima dell’at¬ tivazione del nuovo codice avessero subite condanne, per le quali fossero incorsi nella perdita dei diritti civili, fu stabilito nell’art. 4 delle stesse disposizioni transitorie, che * La con- “ dizione di coloro che per effetti di condanne penali pronun- a ziate prima dell’attuazione del nuovo codice, sono incorsi * nella perdita del godimento o dell’esercizio dei diritti civili, * continua ad essere regolata dalle leggi anteriori; ma le inca – “ pacità civili non più ammesse dall’articolo precedente ces- “ sano di diritto dal giorno dell’attuazione del detto codice „ . 35. L’articolo 2 del Codice civile, già riferito altra volta discorrendo le teorie delle persone giuridiche , stalli¬ ti) V. Proc. cerò., n. 68, § 6, pag. 804 e seg. eproc. verb., n. 70, § 3, pag. 831. Dei diritti civili è del godimento di essi 99 lisce che queste godono dei diritti civili secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico. Dopo le cose già accennate intorno a questo argomento (1) e le dottrine sviluppate relativamente alle persone giuridi¬ che (2), basta qui riferirvisi. Noteremo solo, che il principio generale ivi proclamato, considerarsi cioè come persone tutti in generale i corpi morali legalmente riconosciuti, ab¬ braccia tanto i corpi morali esistenti nel nostro stato e legalmente riconosciuti a tenore delle leggi nostre, quanto quelli esistenti aU’estero, purché essi pure siano stati legal¬ mente riconosciuti (3). Ma gli enti giuridici’ esistenti presso noi sono parificati alle persone cittadine dello stato nostro ; quelli esistenti all’estero sono palificati agli stranieri, e godono dei medesimi diritti a questi attribuiti, secondo l’ar- ticolo 3 del Codice civile. Del resto, la capacità delle per¬ sone giuridiche, per tutti generalmente i diritti civili attri¬ buiti alle persone naturali, s’intende sempre sotto riserva di eccezione per quei diritti, che suppongono per natura loro resistenza di una persona fisica, e di quelli inoltre circa i quali siano apportate espresse limitazioni dalle leggi costituenti il diritto pubblico dello stato. 36. L’articolo 3 dichiara che * Lo straniero è am- “ messo a godere dei diritti civili attribuiti ai cittadini „. È questa una delle più gravi innovazioni introdotte dalla nostra legislazione; che volle in questa, come in tutte le altre materie di diritto interna’zionale privato, informarsi ai principii più largamente liberali. Anticamente avevasi il diritto di albinaggìo (jus alibi na- torum) ‘ pel quale gli stranieri erano colpiti di particolari carichi e di molte incapacità civili. Ma in un senso più speciale e ristretto davasi il nome di diritto d’cdbinaggio (1) V. sopra, n, 33, pag. 94, (2) V. sopra, n. 3, p. 5, ss. . (^1 1 acifici-Mazzoni, Istituzioni dì diritto civile italiano, 2“ ediz hi). I, Delle persone, a 12, p, 13. 100 Titolo I. — fìapn I. all’incapacità legale, di cui si colpivano gli stranieri per rapporto al diritto di succedere ab ini est afa, e di disporre o ricevere per atto d’ultima volontà, e quindi al diritto pel quale lo stato acquistava i beni lasciati da ogni straniero, che morisse con testamento o senza, ed ancorché lasciasse nello stato stesso parenti, che però non fossero i suoi figli legittimi. Ghiamavasi diritto di detrazione quello pel quale in via di eccezione, e per virtù di speciali trattati, rilevando gli stranieri dalle preaccennate incapacità relative alle suc¬ cessioni, si sostituiva però al diritto di allunaggio la prele¬ vatone d’un diritto a favore del fìsco sulle successioni me¬ desime, in ragione d’un a determinata quota del valore di esse ; quota che variava da paese a paese, secondo appunto gli speciali trattati, o gli usi locali. Il progresso della civilizzazione, l’estendersi delle relazioni internazionali, condussero quasi dappertutto all’abolizione del diritto di albinaggio, o con disposizioni dei codici, o con leggi speciali, o con trattati internazionali o dichiara¬ zioni diplomatiche. Alcune legislazioni ammisero anche gli stranieri, purché residenti nello stato retto da esse, all eser¬ cizio di tutti i diritti civili, come i cittadini stessi: ma fra queste, talune richiedevano inoltre che lo straniero avesse ottenuto dal governo il permesso di stabilire il proprio do¬ micilio nello stato. Nessuna legislazione si era spinta fino ab abolire assolutamente ogni distinzione fra cittadini e stranieri per rapporto al godimento dei diritti civili. Nei codici, che imperavano in Italia prima dell’attuale, dominavano generalmente questi due principii: riessere esclusi gli stranieri dal godimento di quei soli diritti civili, pei quali era richiesta espressamente la qualità di citta¬ dino; 2° ammettersi la reciprocità di trattamento, in virtù di cui gii stranieri potevano invocare quegli stessi diritti, che le loro leggi accordavano ai nazionali del paese in cui volevano esercitarli. — Questo principio della reci¬ procità, accolto anche da altre legislazioni straniere al¬ l’Italia, era poi inteso in due diversi modi; o nel senso Dei diritti civili e del godimento di. essi 101 dì una reciprocità pura e semplice, cioè risultante dall es¬ sere, in fatto o per disposizione formale delle leggi a cui lo straniero era soggetto, ammessi al godimento di deter¬ minati diritti i nazionali del paese in cui identici diritti s’invocavano dallo straniero stesso; ovvero di una reci¬ procità diplomatica , di diritto, sanzionata cioè da trattati internazionali o da dichiarazioni equivalenti. Nei progetto presentato dal ministro Pisanelli al senato leggevasi la stessa disposizione, che passò poi nell’ art. 3 del Codice; se non che vi era. espressa la riserva di speciali eccezioni, che per legge potessero farsi. I motivi di quella proposta erano cosi formulati nella relazione del ministro. “ Senza dubbiezza fu conceduto agli stranieri l’esercizio “ dei diritti civili attribuiti ai cittadini. “ Considerando le differenze, che sussistono ancora ri- “ spetto al diritto civile, tra i cittadini e gli stranieri, si “ rimarrà convinti che possono cessare senza pericolo. “ Era stato imposto all’attore straniero l’ obbligo della “ cauzione (1); ma non si può esser tradotto in giudìzio K da un cittadino insolvibile ? Spesso la dimanda di cau- “ zione non è che un’arma, di cui si giova il convenuto “ per indugiare il corso del giudizio e molestare l’attore. “ Gli accresciuti mezzi di comunicazione rendono oggi “ agevole al cittadino il conseguimento dei suoi diritti. K La frequenza con cui oggi si avvicendano gli stranieri ( 3, § 104, n. 4. $ V- Calette sui’ Pnouimos, eliap. XI, sedj ; Laurent, 1. 1, ii, 445, p. 500, t. IV, zi, 366, p. 477, ss. Dei diritti civili e del {rodimento di essi 109 politici. La sfera d’azione, in questo uffizio della tutela, si restringe ai rapporti meramente privati , concernenti la rappresentanza del tutelato negli atti della vita civile, e Tammìnistrazione dei beni di lui. Non pare quindi che possa essa considerarsi fondatamente come una dipen¬ denza dello stato politico del tutore. Nemmeno si scorge il perchè non dovesse qui ricevere applicazione il principio fondamentale di diritto civile, che la capacità di una persona si estende a tutto quello per cui non sia dalla legge espressamente dichiarata la sua incapacità ; mentre la legge ha avuto cura di annoverare tutte le cause d’incapacità o di esclusione dagli uffizi tu¬ telari, e fra esse non ha enunciata la qualità di stra¬ niero (1). La testimonianza, voluta come solennità nella celebra¬ zione degli atti pubblici, può pure considerarsi come un uffizio attinente all’ordine pubblico, nel senso che i testi¬ moni partecipano in qualche modo alle funzioni del pub¬ blico ufficiale, il quale non potrebbe senza il loro intervento ricevere Tatto. Tuttavia neppur’ questa è veramente una funzione che possa qualificarsi come ufficio pubblico nel vero e proprio senso della parola, poiché per essa non si partecipa in verun modo all’esercizio dei poteri pub¬ blici, e reggette suo si limita entro la cerchia dei rap¬ porti puramente privati. Oltre a ciò l’abolire l’incapacità degli stranieri a figurare come testimoni nella celebrazione degli atti pubblici, fu uno dei motivi nominatamente ad¬ dotti per giustificare la disposizione colla quale si pari¬ ficavano gli stranieri ai cittadini nel godimento dei diritti civili (2). Sembra dunque indubitabile per noi, che anche gli stranieri possano, in generale, intervenire come testi¬ moni agli atti pubblici , salve, s’intende, le speciali dispo¬ sizioni di legge, che per determinati atti togli essere ad (1) v. Pacifici-Mazzoni, Id., 2* odi/,., lili, I, n. 12; Ricci, 1. 1. n, 378. (2) V. sopra, ri. 36, pag, 101. HO Titolo I, * Capo I. essi questa capacità , o la subordinassero a particolari condizioni. Ed invero, rispetto agli atti dello stato civile, tra i requisiti voluti nei testimoni, in presenza dei quali quegli atti debbono essere ricevuti, non si annovera punto la qualità di cittadini (art. 351 God. civ.); e pei testa¬ menti è ammesso espressamente che anche gli stranieri possano essere testimoni, purché risiedano nel regno (arti¬ colo 78S Cod. civ,). 3° Un’ultima e importantissima differenza tra il citta¬ dino e Io straniero consiste in ciò, che quest’ultimo, seb¬ bene partecipe del godimento dei diritti civili presso noi, è però sempre soggetto alle leggi della nazione a cui ap¬ partiene, per tutto ciò che riguarda il suo stato e la sua capacità personale (art, G dispos. prelim.). E da questo deriva necessariamente che una parte considerevole e importantissima dei diritti civili ammessi e regolati dalle nostre leggi, possano non spettare agli stranieri, od («sere regolati per loro da altri principii, essere soggetti ad altre condizioni, essere diversi nei loro effetti. Così, per esempio, il diritto di contrarre matrimonio ad una certa età, o con persona parente in un determinato grafie, o non ostante la tale o tal’altra circostanza; il diritto di riconoscere o legittimare i figli nati fuori di matrimonio; quello di adot¬ tare; quello di patria podestà con tutti gli attributi che ne dipendono; quello di agire come persona pienamente capace quando si è raggiunta l’età maggiore, ecc., sono fuor di dubbio diritti tir dì; ma pure questi diritti possono essere assai diversi pel cittadino e per lo straniero, pos¬ sono competere all’uno ed essere negati all’altro, od essere regolati differentemente quanto alle condizioni di loro esistenza ed ai loro effetti legali. Ed anche pei diritti civili, che lo straniero gode come sono regolati dalle nostre leggi, perchè non riguardano lo stato e la capacità sua, l’esercizio personale di tali diritti non potrà però competergli fuorché quando abbia raggiunta la maggiore età secondo le leggi della nazione Della cifctarìinanaa Ili a cui appartiene, non già quando abbia raggiunta quei la età, alla quale sarebbe maggiorenne se fosse cittadino italiano. CAPO II. Della cittadinanza. Sommario. — 39. Oggetto e partizione di questo Capo. 39. Dalle cose esposte superiormente risulta mani¬ festo che lo stato di cittadinanza non sarebbe esattamente qualificato considerandolo unicamente come fonte dei di¬ ritti civili, mentre anzi il godimento di questi è comune, secondo la nostra legge, anche agli stranieri. Lo stato di cittadinanza attribuisce alle persone che ne sono investite la capacità dei diritti civili, e politici insieme, quando per questi ultimi concorrano le altre con¬ dizioni stabilite dalla legge; e sotto questo aspetto può dirsi che la cittadinanza si attiene anzi principalmente al 1 ordine politico. Perciò, più che nel codice civile, sa¬ rebbe nello statuto, o in una legge speciale , che trove¬ rebbero sede appropriata le disposizioni relative all’acquisto e alla perdita della cittadinanza. Ma l ‘esserne taciuto af¬ fatto nello statuto, la mancanza di una legge speciale che vi provveda, la necessità, anche nei rapporti di diritto puramente privato , di pur determinare a chi spettasse la qualità di cittadino, e come questo stato potesse essere acquistato o perduto , non foss’ altro per offrire la base necessaria all’applicazione della massima sancita nell’ar- ticolo 6 delle disposizioni generali, per conoscere cioè di quali persone lo stato, la capacità ed i rapporti di fa¬ miglia dovessero regolarsi colle nostre leggi; tutto questo determino i compilatori del codice civile italiano a co¬ minciai lo col titolo della cittadinanza, premettendo le 112 Titolo I. — Capo II. poche disposizioni relative al godimento dei diritti civili, il quale appartiene veramente in modo principale e diretto al codice stesso (1). In questa materia si riducono a due principalmente lo ricerche che abbiamo a fare; come si acquisti la citta¬ dinanza, e come possano perderla coloro che r abbiano acquistata. Di questi argomenti ci occuperemo in separate sezioni. SEZIONE I. DEI MODI DI ACQUISTO DELLA CITTADINANZA. Sommario. — ■ 40. Considerazioni generali sui modi di acquisto della citta¬ dinanza. — Distinzione tra cittadinanza originaria ed acquisita. 40. Intorno agli elementi, da cui si possa desumere se una persona abbia o non abbia la qualità di cittadino, è certo, innanzi tutto, doversi eliminare 1 idea eh essi consistano esclusivamente nella località in cui la nascila della persona sia avvenuta. Questa idea non potrebbe accordarsi se non coll’altra, manifestamente assurda, che te persone fossero quasi accessorie al suolo dove respirano le prime aure di vita, e cadessero perciò sotto l’impero della medesima autorità dello stato. I vincoli nascenti da naturale affezione, dalle relazioni di famiglia e d interessi, dai costumi civili, sono i soli che possano giustificai e l’attribuzione della cittadinanza d’uno piuttosto che d all io stato ad una persona. E se fra questi elementi, alcuno può subire qualche influenza anche dalla località della nascita, non però può essa considerarsi mai come ele¬ mento predominante, e molto meno esclusivo. Può dai. -i che fra le diverse cause atte a determinare se ad una persona debbasi o no attribuire la qualità di cittadino, (1) V, lìelasirme della Commissione del Senato, p. 12. Della citta di ri ama 113 nasca talvolta un certo conflitto; come quando, taluno appartenendo a famiglia un tempo cittadina, il padre suo abbia però perduta questa qualità prima della nascita del figlio, ed abbia troncate le relazioni d’interesse elle aveva nello stato, per assumerle nello stato estero, di cui è di¬ venuto cittadino; o quando tale altro , appartenendo a famiglia straniera, sia però nato nel territorio dello stato da genitore che da lungo tempo vi abbia fissato il domi¬ cilio. e trasferita quindi la sede dei suoi interessi. Il dubbio, che sorge in tali casi’, non può essere sciolto fuorché dalla disposizione della legge; la quale stabilisca, sulla base delle più naturali presunzioni , quali degli elementi pugnanti fra loro siano quelli che debbano riguardarsi come prépondéranti, e se quindi debbasi o no attribuire la cittadinanza alla persona. Non si può disconoscere però come in tali dubbiezze sia saggio il conceder molto al* respressione, che la persona medesima faccia, della sua volontà d’essere cittadina o straniera; poiché a ciò non potrà essere naturalmente determinata che dalla pre¬ ponderanza dei suoi interessi materiali e morali, dalle sue affezioni; al che appunto si riduce poi, come fu osser¬ vato, tutto il fondamento su cui è stabilita l’attribuzione delia qualità di cittadino. — Tali sembrano le principali idee che formano base di tutto il sistema delle disposi¬ zioni del podice nostro relativamente all’acquisto della cittadinanza; in parecchie delle quali disposizioni vedremo spiccare singolarmente il predominio, che si volle conce¬ dere alla volontà individuale. La cittadinanza può essere originaria od acquisita; o in altri termini, si può avere la qualità di cittadino per diritto di nascita, o per beneficio di Ugge dipendente da avve¬ nimenti posteriori alla nascita. 8 — Bianchi, IV* Corso di Cod . cit JK 114 Titolo I. — Capo II. § I. — Della cittadinanza per diritto di nascita. Sommario. — -il. Elementi da cui si può desumere la cittadinanza per diritto di nascita. 41. La cittadinanza per diritto di nascita si può de¬ sumere dalla relazione di figliazione, cioè dalla condizione dei genitori, ovvero dal luogo in cui la nascita sia avve¬ nuta. Quando l’applicazione dell’uno o dell’altro di questi elementi darebbe in un determinato caso un risultato op¬ posto, perchè il figlio di un cittadino sia nato in paese estero, o il figlio di uno straniero sia nato nel regno, è naturale che sia preferito il sistema che fa derivare la cittadinanza dalla condizione dei genitori, anziché 1 altro che la faccia derivare dal luogo in cui la nascita sia acci¬ dentalmente avvenuta; poiché quel sistema è — come già notammo — il più razionale, il necessario che ognuno, fin dall’istante del suo nascere, abbia una patria. A quella dei suoi genitori egli è legato da vincoli di naturale affe¬ zione, dalle relazioni di famiglia, df interessi e di costumi. È questo dunque principale e necessario elemento a deter¬ minare l’attribuzione della cittadinanza. Ma vi è caso in cui quel principale elemento manca ; ed è quando si tratti del figlio di genitori ignoti. Allora diventa, più che ragio¬ nevole, necessario ricorrere all’altro elemento. del luogo di nascita. Inoltre vi hanno casi in cui, per la condizione dei genitori dai quali, è nato, taluno dovrebb essere straniero, ma essendo la nascita avvenuta nel regno, concorrono anche altre circostanze dalle quali derivano relazioni ba¬ stevole a giustificare l’attribuzione della qualità di ci I ladino. Così abbiamo tre elementi distinti, da cui può derivare la cittadinanza per diritto di nascita: 1° la condizione dei genitori; 2° il luogo della nascita; 3° il luogo della nascita, col concorso di altre cir¬ costanze. Della cittadinanza 115 Tn altrettante parti divideremo quindi le nostre ricerche su questo argomento. A Dèlia, cittadinanza che si desume dalla condizione dei genitori. Sommario. — 42. Da ([itale Ira i due genitori il figlio tragga il proprio stalo di cittadinanza. — 43. A qual tempo delibasi avere riguardo nel deter¬ minare la nazionalità del figlio. 42, Fermato il principio che i figli debbano seguire la cittadinanza dei loro genitori, l’applicazione non può in¬ contrare veruna difficoltà allorché questi abbiano amendue la medesima nazionalità. Cittadini, essi comunicheranno questa qualità ai propri figli; stranieri, faranno essere tali anche questi. Ma può avvenire, al contrario, che l’uno dei genitori abbia una patria diversa dall’altro. Ciò si verifi¬ cherà più spesso in casi di figliazione naturale, ma talvolta anche in quelli di figliazione legittima; perchè, per esem¬ pio, la moglie di uno straniero naturalizzato in Italia, non sia però divenuta cittadina italiana, per non avere fissata a ncli’essa la residenza nel regno (art. 10, § 4° Cod. civ.), o perché la moglie di colui che ha perduto la cittadinanza sta nondimeno rimasta cit tadina avendo continuato a tenere la propria residenza in Italia (art. 1 1 , primo al.). Di quale dei due genitori dovrà in tali casi essere seguita la nazionalità dai figli? Colla nostra legislazione, è facile dimostrare che essi dovranno trarre il proprio stato da quello del padre; cittadini con lui, quand’anche la madre sia straniera; stra¬ nieri, s’egli è tale, sebbene la madre abbia la qualità di cit¬ tadina. Si tratta di figliazione legittima? Il padre è capo della famiglia, è da lui che viene trasmesso ai figli il co¬ gnome per perpetuarlo ; la patria podestà civile , quan¬ tunque attribuita ad amendue i genitori, è però esercitata, durante il matrimonio, a preferenza dal padre (art. 131,’ m) Cod. civ.). È dunque naturale che sia pure il padre che 116 Titolo 1. — Capo li* trasmetta la propria nazionalità ai figli. Si tratta di figlia- zione naturale? I genitori non hanno patria podestà, ma hanno la tutela legale dei figli durante la minore età. Tut¬ tavia questa tutela conferisce attribuzioni perfettamente uguali a quelle della patria podestà in ciò che concerne l’autorità sulle persone dei figli e l’ am minisi razione dei loro beni. E V autorità del padre prevale ancora su quella della madre, come si manifesta nell’atto importantissimo del consenso al matrimonio dei figli, che basta sia prestato dal padre, quando i genitori siano discordi. Olire a ciò è il nome di famiglia del padre, che viene assunto dai figli naturali riconosciuti da amendue i genitori (art, 63,66, 1 84-, 1 8″>Cod. civ.). È dunque giustificato anche qui, che a preferenza del padre sia trasmessa la propria nazionalità ai figli naturali. Veramente, a conclusione opposta ci condurrebbero gli antichi principii, secondo i quali i figli nati fuori di ma¬ trimonio seguivano sempre la Condizione della madre, quand’anche il padre fosse conosciuto (LL. 1 9, di, fi’. De statu hotninum). Ma ciò dipendeva dal sistema, pel quale in diritto romano la figliazione naturale non produceva Ira il padre ed il figlio nessun vincolo civile, nessun rapporto di patria podestà. Ora, sono ben differenti gli effetti derivanti secondo la nostra iegge dalla figliazione naturale; la quale produce tra padre e figlio rapporti importantissimi, t- I.”; m e Rao, t 1, § 69, n- 4 ’ l {f)u.V30LCMBLOT’ droitdvìl frangale, t. I, n. 66; Laurent, 118 Titolo L — Capo IL La prima, confortata anche da più numerose autori là, ci sembra evidentemente la sola che possa essere accettabile nel diritto nostro, a fronte del lesto degli articoli 4 e 7 del codice civile, che senza distinguere tra figliazione legittima e naturale, attribuiscono al figlio la nazionalità del podi e, e si riferiscono a quella della madre nel solo caso che il padre sia ignoto. Dalla stessa generalità delle riferite disposizioni degli ar¬ ticoli 4 e 7 risulta eziandio, che le regole ivi espresse sono applicabili senza distinguere se la cittadinanza del genUoie sia originaria od acquisita, e per qual causa; se, trattan¬ dosi di figliazione naturale, sia stata riconosciuta volonta¬ riamente dal genitore, o dichiarata giudizialmente nei cast ammessi dalla legge; se il figlio sia nato nel territorio dello stato o in paese straniero. Sarà cittadino il figlio naturale di padre cittadino, tanto se sia stalo riconosciuto da lui, quanto se la paternità sia stata dichiarata giudizialmente in uno dei casi nei quali ne è ammessa la ricerca, nei casi cioè di ratto o di stupro violento, di cui il tempo coincida con quello del concepimento (art. 189 Cod. civ.). Sarà cit¬ tadino il figlio naturale di madre cittadina, quando il padie sia ignoto, tanto se la maternità risulti da riconoscimento volontario, quanto se da sentenza proferita sull’azione in¬ tentata dal figlio per reclamare la maternità; alla quale ricerca egli è sempre ammesso dalla legge (art. 190 Coi . civ.). Ma se si trattasse di figliazione adulterina o incestuosa , essendone vietato tanto il riconoscimento volontario (art- 180 Cod. civ.), che la ricerca giudiziale (art. 193 Cod. civ.); quand’anche la paternità o la maternità fosse constatata in fatto, non potrebbe perù considerarsi come esistente le¬ galmente, nè potrebbe derivarne altro effetto giuridico che quello ammesso dal citato articolo 193 e dal 752, di lai luogo cioè all’azione del figlio per ottenere gli alimenti dal genitore illegittimo, e dopo lui dai suoi eredi. Pertanto non risulterebbe nemmeno l’effètto di comunicare al figlio lo stato di cittadinanza, di cui godesse il genitore illegittimo, Della cit’t adiri nza 119 c quel figlio dovrebbe parificarsi in tale rapporto a chi fosse nato da genitori ignoti (1). Codesta massima fu infatti esplicitamente ritenuta dalla commissione legislativa discutendo sull’ art. 7 del codice. Uno dei commissari aveva proposto di modificare la dizione del corrispondente articolo del progetto senatorio, nel senso di attribuire al figlio la cittadinanza della madre anche nel caso che il padre non fosse veramente ignoto, ma la paternità — non riconoscibile legalmente, per la qualità adulterina od incestuosa della figliazione — risultasse però da uno degli altri mezzi previsti nell’articolo 205 del pro¬ getto medesimo, che fu poi riprodotto nell’art. 193 del codice attuale. Se non che altri osservarono : “ Che siccome l’art. 205 (193 del codice) non di- “ s Lingue tra il padre e la madre di questo figlio, nò dà * fd fi-ino, sia quanto al riconoscimento, sia quanto all’ob- “ dogli alimenti, maggiori o diversi diritti o doveri * dell’altro, non è conveniente di adottare in quanto alla cittadinanza del figlio naturale, che è in tale condizione, “ la massima ch’egli debba seguire la nazionalità della * madre; la quale per questo effetto, agli occhi del legis- * latore, è e dev’essere altrettanto ignota quanto il padre Per tali considerazioni questi ultimi opinanti proposero, che anche il figlio, del quale fosse vietato il riconoscimento legale, fosse da parificarsi a quello nato do genitori ignoti — quantunque la paternità o la maternità constasse in fatto, per uno dei mezzi contemplati nel detto articolo 205 — e la cittadinanza di quel figlio si facesse qumdi dipen¬ dere ‘ unicamente dal luogo della nascita di lui. La com¬ missione unanime adottò tale proposta, riserbandosi di conci e tare poi in quel senso la redazione dell’art. 7 del progetto (2). (1) V. Pacifici -Mazzoni, Ist., 2“ ediz., lib. 1, di dir. ciò voi. I, n. 17. (2) V. Proc. veri,, n. 4, § VI, pag. 50. n- 17; Ricci, Corso teor. praL 120 Tìtolo I. — Capo li. Quindi è che nella prima parte del corrispondente arti¬ colo 7 del codice, ov e detto che “ quando il padre sia ignoto, 8 è cittadino il figlio nato da madre cittadina „ non si è in¬ teso di comprendere il caso di mia figliazione di cui sia vietato il riconoscimento legale e la dichiiumione giudi¬ ziale, secondo gii articoli 180 e 193; al qual caso si è vo¬ luto invece rendere applicabile l’ultima disposizione dello stesso articolo 7, riguardando il figlio come cittadino sola¬ mente quando sia nato nel regno; perche, quando pure la madre od anche il padre siano di fatto conosciuti per uno dei mezzi previsti nel detto articolo 1 93, e per l’effe Ito del diritto del figlio agli alimenti, per tut L’alt ri efielLi però è da riguardarsi legalmente coinè ignota la maternità, non meno che la paternità. Il figlio di padre cittadino, o di madre cittadina, se il pa¬ dre sia ignoto, godrà esso pure della cittadinanza non oslan le che sia nato in paese estero; come il figlio di uno straniero, o di una straniera, quando il padre non sia legamente co¬ nosciuto, sarebbe straniero, sebbene nascesse nel territorio dello stato; salvo l’essere riputato cittadino nel caso speciale contemplato dall’art. 8, § 1°, od il potere eleggere la qualifu di cittadino, a tenore dell’ultimo § del medesimo articolo. 43. Il tempo a cui è da aversi riguardo por deter¬ minare la cittadinanza d’origine d’uria persona, dovrebbe, giusta i prìncipi! teorici, essere diverso secondo che la per¬ sona medesima traesse ii proprio stato da quello del padre, o da quello della madre. Nel primo caso avrebbesi a con¬ siderare Io stato che il padre aveva al tempo del concepi¬ mento del figlio; nel secondo quello che aveva Ja madre al tempo della nascita di lui: “ Regala juris hoc coniind, ut gai “ legitime cmùipiuntur , tempore eonceptmds sfai /un sumani: * qui vero non de legitmo matrimonio coneìpimitur , statimi “ sumant eo tempore quo nascuntur ( Caji In si lib. I, tit. IV , § 10). Questa distinzione è conforme invero alla natura delle cose ; poiché dall’istante del concepimento, resistenza del Della ciftadmsum 121 figlio è perfettamente distinta e indipendente da quella del padre, mentre dopo quel momento e fino alia nascita, tuf¬ fai Un elio avere una vita propria, distinta da quella della madre, il figlio ha con lei quasi una sola esistenza. Quando pertanto il figlio segue ia condizione dei padre, dovrebbe assumerla aìristante del concepimento. Nè a questo oste¬ rebbe Ja considerazione che chi è concepito, ma non an¬ cora nato, non è persona; poiché ciò non impedisce che essendo col concepimento già iniziata la vita, sia trasfuso contemporaneamente dal padre a questo essere, non ancora perfetto, ma reso immediatamente indipendente da lui, il germe di quella qualità futura ch’egli rivestirà al momento deila nascita. Nè ciò avviene solo in riguardo allo stato di cittadinanza. Così chi è concepito in costanza di legittimo matrimonio, nasce legittimo, sebbene al momento della sua nascita il matrimonio sia sciolto per la morte avvenuta del marito; e quanto alla cittadinanza stessa, non sembra da porre in dubbio che il tiglio postumo di un cittadino na¬ scerebbe cittadino egli pure, il che suppone che questa qua¬ lità gli sia stata comunicata dai padre col concepimento, non all ‘istante della nascita, quando il padre non è più. Rimarrebbe, pel caso in cui sia da determinarsi la con¬ dizione del figlio secondo quella del padre, la difficoltà di stabilire quando possa reputarsi avvenuto il concepimento, ila a ciò supplirebbe l’applicazione per analogia della re¬ gola stabilita circa il tempo presunto del concepimento, relativamente alla legittimità. La legge presume che la ge¬ stazione non possa durare meno di 180 giorni, nè più di 300 (art. 160, 162, 163 Cod. civ.). Ed è questa una regola di apprezzamento, adottabile eziandio per la determinazione della qualità del figlio in ordine alla cittadinanza. Se nei tempo decorso dal trecentesimo al cento ttantesimo giorno avanti la nascita del figlio, il padre avesse avuta la citta¬ dinanza, ancorché fosse stato straniero prima che comin¬ ciasse il trecentesimo giorno predetto, ed avesse perduta di nuovo la cittadinanza dopo il cento ttantesimo, potrebbe 122 Titolo 1. — Capo 11. ritenersi concepito il figlio mentre il padre era cittadino. Se, aH’opposto, durante tutto quel periodo dei 120 giorni, tra il 300“° ed i! 180“° avanti la nascila del figlio, il padre fosse stato straniero, dovrebbesi ritenere tale anche il tiglio medesimo (1). Tutto ciò parrebbe abbastanza sicuro in teoria. Ma la questione è poi da risolversi secondo il diritto positivo; e gli interpreti del codice francese erano tut l’altro che con¬ cordi intorno a questo punto. Alcuni ammettevano in massima la distinzione sopra cennata , ritenendo che qualora la condizione del figlio dovesse determinarsi secondo quella del padre, bisognasse riferirsi al tempo del concepimento , e quando invece il figlio avesse a seguire la condizione della madre , fosse al tempo della nascita di lui , che si dovesse avere ri¬ guardo. Ma, stabilito così il principio, lo reputavano poi suscettibile di eccezioni ; nel determinare le quali non si trovavano d’accordo. Vi era chi voleva esclusa qualun¬ que limitazione alla predetta regola nella determinazione dello stato del figlio desunta da quello del padre; ma, qualora il figlio seguisse invece la condizione (lolla madre, mantenuto fermo il principio che si dovesse riferirsi al tempo delta nascita, vi ammetteva però un’eccezione di fa¬ vore pel figlio stesso ; al quale fosse da applicarsi il be¬ nefizio della massima: “ Infitti s conceptus prò nato habetur quoties de commodis ipskis partus qm crUnr „ (L. 7, fi. !>e stata hominum ) , se la madre , straniera al tempo della nascita del figlio, avesse avuta la qualità di francése durante la gestazione (2). Vi era chi estendeva la stessa eccezione anche al caso che il figlio prendesse la nazionalità dal padre; e diceva, che, in rispetto alla madre, il figlio doveva bensì regolare il proprio stato su quello di lei al tempo del parto, ma se, per ottenere la qualità di francese, gli gio- (1) V. Duranx$n, t- 1, il. 128; Demolqmbe, 1. 1, n. 151, 2°. (2) V. Marcadé, art. 8, § 111, 1. 1, il 109-111. Deìla cittadinanza 123 vava riportarsi al tempo del concepimento, era da farsi luogo a tal uopo alla finzione giuridica che parifica il con¬ cepimento alla nascita; che poi, rispettivamente al padre, il figlio doveva bensì, eli regola, seguire la condizione che questi aveva al tempo del concepimento, ma se il padre, allora straniero, avesse ottenuta la naturalità francese prima della nascita de! figlio, questo pure sarebbe nato francese, non potendosi ritorcere in suo danno la finzione favorevole, che lo fa considerare come già nato tostochè fu concepito (1). Secondo un’altra opinione, tanto nel caso che lo stato del figlio si determinasse da quello del padre, quanto da quello della madre, sarebbe sempre all’istante del conce- pimento, ch’essi gli comunicherebbero la nazionalità fran¬ cese; della quale perciò non potrebbe rimanere privato il figlio per la circostanza, che prima della sua nascita i genitori fossero divenuti stranieri; ma se i genitori, stranieri quando il figlio fu concepito , fossero stati na¬ turalizzati prima che nascesse , egli pure dovrebbe con¬ siderarsi francese, per la ragione sopra avvertita, che la massima “ Infuri s concepiti s prò nato habehir „ non può ri¬ torcersi a danno del figlio, in cui solo favore è stata intro¬ dotta (2). Una terza teoria parte da un principio opposto ; dal prin¬ cìpio, cioè, che sia sempre il momento della nascita, a cui debbasi avere riguardo nel determinare Io stato di citta¬ dinanza del figlio, sia poi che la desuma da quello della madre o da quello del padre ; giacché — si dice — trat¬ tasi in ogni caso d’un diritto, che il figlio invoca, e ninno può aver diritti a reclamare prima d’essere nato. Se non che, poi, anche in questa opinione sì ammette, che qua¬ lora il figlio abbia interesse a reclamare la nazionalità diversa, che al tempo del suo concepimento spettasse al (1) V. Demouombu, 1. 1, n. 151. (2) V. Aulirò: e Rad, 1. 1, § Gii, n* 2 e a. 1 u Titola I, — Capo II. genitore, possa invocare la massima “ Infans conceptus prò nato habetur Solo, a differenza delle opinioni preceden¬ temente riferite, non si ritiene che la nazionalità avuta dal genitore al tempo del concepimento del figlio, sia da attribuirsi a questo di pien diritto; ma si reputa invece che il figlio abbia in tal caso la facoltà di scegliere fra le due nazionalità, tra quella, cioè, che gli appartiene per diritto e in via di regola, secondo lo stato del suo genitóre al tempo della nascita, e l’altra che può recla¬ mare in via di eccezione, invocando il favore della fin¬ zione, che pareggia il concepimento alla nascita, secondo Io stato del genitore al tempo in cui il tiglio fu con¬ cepito (1). Vi sono pure altri autori, che senza occuparsi di discu¬ tere la questione, se sta il tempo del concepimento, o quello della nascita, a cui debbasi avere riguardo per determinare lo stato di cittadinanza del tiglio, e se in proposito sia da farsi, o no, distinzione tra il caso in cui tale stato abbiasi a derivare da quello del padre, e l’altro in cui delibasi de¬ sumere da quello della madre, professano nondimeno il principio che “ Sono francesi di pien diritto, in virtù della “ loro nascita, i figli nati da genitori francesi, tanto se essi “ avessero tale qualità al tempo del concepimento, quanto “ se l’avessero al tempo del parto ; potendosi almeno mnmet – “ leve ciò per favore ai figli (2). Ci limiteremo alla semplice esposizione, che abbiamo fatta, delle varie opinioni manifestatesi intorno a questo punto nella dottrina francese, astenendoci dalie non poche osser¬ vazioni, a cui potrebbero dar luogo gli argomenti sui quali ciascuna di quelle teoriche si fonda; perché ci siamo pro¬ posti di occuparci ora unicamente del diritto positivo no¬ stro nella materia controversa , e ci sembra che alcune (1) V. Richblot, Principe s du dr. do. frane., t. I, ri. 05, n. 10 ; Laukkxt, t. 1. n. 927. (%) V. ZachauIjE, t. I, § 09, n1 1 ; Uukaìjton, L. I, u. 128. Della cittadinanza 125 disposizioni ri ri codice italiano offrano mezzi chiari e de¬ cisivi per risolvere la questione. Coloro, che in diritto francese ritenevano doversi avere riguardo al momento della nascita, non a quello del con¬ cepimento del figlio, per determinarne la nazionalità, si fondavano principalmente sui testi ; che dicevano presup¬ porre quella massima, poiché si riferivano sempre esclusi¬ vamente alla nascita del figlio, senza accennare mai al concepimento. L’articolo 9 parlava infatti di * qualunque “ individuo nato in Francia danno straniero „ ; l’articolo 10 di “ qualunque figlio nato da un francese in paese stra- “ niero „ e di “ qualunque figlio nato in paese straniero “ da un francese, il quale abbia perduta la qualità di fran- “ cese „ . Lo stesso argomento potrebbe ripetersi pel codice nostro, il quale pure in tutte le disposizioni relative alla cittadinanza d’origine (art. 4- al 7) ha sempre parlato uni¬ camente della nascita del figlio. Ma se non fosse che questo solo riflesso, non sapremmo, per verità, farvi gran fon¬ damento; parendoci abbastanza persuasiva la risposta data dagli autori di opinione contraria, che la parola nato fu adoperata in quelle disposizioni come sinonimo della parola generato, per indicare il rapporto di figliazione con un fran¬ cese, o con chi abbia perduta una tale qualità, ma non collo scopo di determinare precisamente il momento a cui si debba attendere per stabilire la nazionalità del figlio (1). Se non che nel codice italiano vi sono disposizioni, le quali dimostrano evidente — per quanto ne pare a noi — la intenzione del legislatore di attribuire al figlio lo stato di cittadinanza, che il padre di lui, o la madre, qualora il padre sia ignoto, abbiano al momento della nascita del figlio stesso, esclusa ogni considerazione elei tempo del concepimento. L’articolo 5 dichiara che “ Se il padre ha perduta la cittadinanza prima del nascimento del figlio, questi è repu¬ ti) V. Demolombe, Aubry e FUcr, toc. cit. 126 Xilolo L — Capo IL “ tato cittadino, ove sia nato nel regno e vi abbia la sua “ residenza „ sai voci iò può eleggere la qualità di straniero entro il termine e nei modi determinali nel § 2° del me¬ desimo articolo. L’articolo 6 parimente stabilisce, che “ il figlio nato in “ paese estero da padre che ha perduta la cittadinanza “ prima del suo nascimento, è reputato straniero ma può eleggere la qualità di cittadino sotto le condizioni accen¬ nate nel successivo paragrafo , ed è senz’altro reputato cittadino nei casi previsti nel § 3°. L’articolo 7 — riguardante la cittadinanza che il tiglio trae dalla madre, quando i! padre sia ignoto, — dice che *• Ove la madre abbia perduta la cittadinanza primo del “ nascimento del figlio, si applicano a questo le disposizioni “ dei due articoli precedenti Ora, nel parlare di cittadinanza perduta prima del na¬ scimento del figlio , vi si comprende evidentemente anche il caso che tale perdita sia avvenuta durante I intervallo tra il concepimento e la nascita; e se il padre, cittadino al tempo in cui il figlio fu concepito, sia divenuto stra¬ niero prima che il figlio sia nato, questi non avrà dunque la cittadinanza per diritto di nascita in applicazione del- ì’art. 4, ina sarà reputato cittadino, o straniero, secondo la distinzione recata dagli articoli 5 e fi, e sotto le con¬ dizioni e colle limitazioni ivi espresse. L’art. 4 sarà solo applicabile qualora il padre abbia la cittadinanza al tempo del nascimento del figlio. È dunque evidente la inconciliabi¬ lità delle accennate disposizioni , colla massima che la nazionalità del figlio si determini senz’altro secondo lo stato che il padre abbia avuto al tempo in cui quegli fu con¬ cepito ; è evidente che dichiarando nell’art. 4 essere cittadino il figlio di padre cittadino, si è voluto riferirsi all’istante della nascita, non a quello del concepimento. E del pari nell’art. 7, ciò che è detto, (ìelY essere ciUadino il figlio di- madre cittadina, quando il padre sia ignoto , si riferisce in¬ dubbiamente al momento della nascita, sebbene col se- » Della cittadinanza 127 concio paragrafo del medesimo articolo si ammetta poi, che qualora la madre abbia perduta la cittadinanza prima del nascimento del figlio — e quindi anche quando l’abbia perduta durante l’intervallo tra il concepimento e la na¬ scita di lui — possa il figlio medesimo essere reputato cittadino , o divenirlo , nei casi e secondo le distinzioni dei due precedenti articoli. Tali sono le risultanze, a creder nostro incontestabili, del testo. Sono esse poi veramente conformi ai principii ? Può dubitarsene, per le ragioni dimostrate al cominciare di questo numero; parendo forse più razionale, che quando il figlio dovesse desumere la propria nazionalità da quella del padre, si avesse riguardo allo stato che questi aveva al tempo in cui il figlio fu concepito , anziché a quello in cui nacque. Nè farebbe ostacolo la obbiezione, che “ si “ tratta di un diritto del figlio, nè può egli avere diritti “ prima di essere nato „ (1). Non si tratta già d’invocare lo stato di cittadinanza a favore del figlio, come un di¬ ritto ch’egli abbia acquistato prima ancora di esistere, ma soltanto di determinare con quale nazionalità il figlio Isia nato. Se la cittadinanza fosse un diritto che il padre conferisse al figlio, sarebbe, giusta l’osservazione, che que¬ gli non potrebbe trasmettergli , nè questi acquistare un diritto prima che fosse un essere avente esistenza pro¬ pria. Ma è la legge sola, che attribuisce la cittadinanza; e la legge potrebbe determinarla avendo riguardo allo stato che il padre aveva allorché il figlio fu concepito, senza mettersi punto in opposizione col principio generale, che ninno possa avere diritti da reclamare prima di esistere. Ad ogni modo, non si può disconoscere che l’avere il nostro legislatore adottata la massima di considerare sem¬ pre il tempo della nascita, per la determinazione della cittadinanza originaria d una persona, presenta i vantaggi delibi ni formiti! nella buse di tale determinazione, e di evi¬ ti) V. Laurent, loc. cit, 128 Titolo L — Capo IL tare ogni dubbio circa la definizione del tempo del con¬ cepimento. Le stesse considerazioni esposte sopra valgono pure per dover escludere che secondo la legislazione nostra possa ammettersi, in via di eccezione a favore del figlio, l’ap¬ plicazione della massima “ Infans concepiti# prò nato ha- “ betur, quoties de ejus comtnodis agi tur „ al fine di attribuirgli la cittadinanza, che il padreo la madre sua abbiano avuto al tempo del concepimento, ma che abbiano perduta prima della nascita di luì. Stabilito una volta che la nazionalità del figlio debba de¬ terminarsi secondo lo stato del genitore — padre o madre che sia — al tempo della nascita di quello, non sapremmo ammettere tanto facilmente che si potesse fare a quella regola una eccezione di favore, applicando la massima che il concepimento debba equipararsi alla nascita, quando ciò giovi al figlio. Urtata] massima non si trova formulata nel codice come principio generale; nè in questo titolo della cittadinanza visi fa riferimento alcuno. La troviamo bensì ammessa in materia di capacità a succedere, ed a ricevere per testamento o per donazione (art. 723, 724 § 1°, 764, 1053 Cod.civ.); ma per una finzione giuridica, la quale di natura sua non è suscettibile di estensione da caso a caso. Si è cercato di rispondere a questa obbiezione dicendo, che collo stabilire una tale finzione per le successioni e le dona¬ zioni, si è venuto a riconoscere eh ‘essa ha un fondamento razionale, il quale poi non è particolare alle successioni c alle donazioni, ma è generale per tutti i casi in cui il figlio abbia interesse ad essere considerato come già nato, quan¬ tunque solamente concepito (1). E sia pure; ma lutto ciò che si potrà conchiuderne, sarà l’esistenza di molivi suf¬ ficienti per riguardare come già nato il figlio solamente concepito, anche allo scopo di determinarne la cittadinanza d’origine. Basta forse l’esistenza di congrui motivi per au- (1) V. Laurent, loe. eit. Della cittadinanza 129 tori zzare l’interprete acì estendere una finzione di diritto? Non verrebbe egli con ciò ad usurpare le funzioni del le¬ gislatore ? Si è aggiunto, che “ se la legge permette al figlio ” d’invocare il tempo del suo concepimento quando si tratta “ di semplici interessi pecuniali, a maggior ragione glielo “ deve permettere quando si tratta del sommo degl’inte- “ ressi, quello della nazionalità Ma questo pure è un argomento che può volgersi ai legislatore, anziché aver va¬ lore per chi ha la sola missione di interpretarne ed appli¬ carne le disposizioni quali sono. Se non che poi prescindendo anche da tutto ciò, sembra manifestala resistenza invincibile, che oppongono a questa teorica i testi del nostro codice. Essi ci dicono che quando il padre ha perduta la cittadinanza prima del nascimento del figlio — ancorché, quindi, fosse tuttora cittadino quando questi fu concepito — il figlio non nasce veramente citta¬ dino, ma solo si reputa tale, purché sia nato nel regno , e vi abbia residenza , e si reputa invece straniero se nasce in paese estero ; lo stesso ci dicono pel caso che, essendo ignoto il padre, la madre abbia perduta la cittadinanza prima del nascimento del figlio. Ora, se il figlio nato da padre divenuto straniero dopo che il figlio stesso era già concepito, potesse invocare la massima K Infans conceptus prò nato habetur „ , egli sarebbe cittadino per diritto di nascita, in virtù dei- fi art. 4; cittadino, quand’anche fosse nato in paese estero, quand’anche non risiedesse nel regno ; ciò che verrebbe in diretta opposizione colla espressa disposizione della legge. Tanto meno poi potrebbe ammettersi la teoria, che attribuirebbe al figlio la facoltà di scegliere tra la naziona¬ lità, che il suo genitore aveva al tempo del concepimento, e quella diversa, che gli spettava al tempo della nascita. A questo proposito ci sembra perentoria la risposta data dai signori Aubry e Rau ai sostenitori di tale opinione. “ Quegli “ autori — essi dicono — hanno perduto di vista che per “ le sole disposizioni della legge, non per ia volontà del “ figlio, si determina la sua nazionalità d’origine; e che 9 — Biacchi, !Yf Córso, di C od, civ. il 130 Titolo L — Capo li. “ perciò la risoluzione della questione deve cercarsi, non “ già in una opzione del figlio, o in un interesse, ch’egli “ faccia valere in fa/poihesì, a fondamento di tale opzione, * ma nel suo interesse legalmente presunto in thesi Come già osservammo in principio di questo numero, sarebbe difficile conciliare teoricamente ed a rigore di lo¬ gica la regola adottata nel codice italiano, die lo stalo di cittadinanza per origine paterna debba determinarsi in re¬ lazione allo stato che il padre aveva al tempo della nascita del figlio, coll’altra massima che il figlio postumo di un cittadino nasca cittadino esso pure. Stabilito il principio, che il figlio debba seguire la condizione che al momento della sua nascita appartiene al geuitor suo, dovrebbe deri¬ varne ch’egli nascesse senz’ alcuno stato di cittadinanza nel caso di premorienza del padre. Dovremmo pertanto giungere forse a questa conclusione, per coerenza alle dis¬ posizioni delle nostre leggi ? Ma da un’altra parte ne con¬ trarieremmo manifestamente lo spirito; secondo il (piale a nessuno, che nasca nel regno, deve mancare una naziona¬ lità di origine. Se è figlio legittimo, od essendo figlio natu¬ rale, è stata legalmente riconosciuta, o giudizialmente di¬ chiarata la paternità, segue la condizione del padre (art, 4 eod, civ.); se il padre non è legalmente conosciuto, il figlio naturale segue la condizione della madre (art. 7, § 1° cod. civ.); se nessuno dei genitori è conosciuto, il fatto della nascita avvenuta nel regno basta ad attribuire lo stato di cittadinanza (art. 7. § 3°). E sarebbe anche un assurdo troppo manifesto e troppo grave il negare una patria al figlio — che pure è legato, per origine e per vincoli di fa¬ miglia e d’ interessi, alla nazione alla quale appartenne il padre suo — solo perchè esso ebbe la sventura di perderlo prima di nascere. Ovvero dovrebbe ritenersi che in tal caso il figlio seguisse la condizione della madre? Ma a ciò pure si opporrebbero sì la lettera, che j motivi della legge; la lettela, perche nel solo caso che il padre sia ignoto si con¬ ferisce al figlio Io stato di cittadinanza della madre (art. 7, Delia cittadinanza 131 § 1° cod. civ.); ì motivi, perchè la leggo attribuisce al figlio la nazionalità paterna, presumendo che ciò sia più conforme agl’interessi di lui; nè questi cangiano perchè nell’inter¬ vallo tra il concepimento e la nascita del. figlio sia avvenuta la morte del padre; nè perdurando tali interessi, sarebbe congruo t’attribuire invece al figlio la nazionalità diversa, a cui appartenesse la madre sua. È quindi necessario conchiudere, che sebbene in diritto positivo nostro sia sempre il tempo della nascita d’una per¬ sona, quello a cui si deve riferirsi per determinare la na¬ zionalità d’origine della persona stessa, il figlio postumo segue nondimeno la condizione del padre premorto. La massima, che ci è sembrato risultare palesemente dai testi legislativi in questa materia — cioè, che la nazio¬ nalità del figlio debba essere determinata secondo lo stato del genitore al tempo della nascita • — è applicabile anche quando l’accertamento della paternità o della maternità, da cui il figlio debba trarre il proprio stato di cittadinanza, dipenda da un atto avvenuto in tempo, nel quale lo stato del genitore fosse diverso. Così, supposto che un padre naturale abbia riconosciuto il figlio con un atto anteriore alla nascita di lui — come può farsi a tenore dell’articolo 181 del codice civile — per determinare lo stato di questo figlio si guarderà alla condizione del padre nel tempo in cui il figlio è nato, non già a quella ch’egli aveva nel momento del ricono¬ scimento ; sicché se il padre, di cittadino che era a quel tempo, sia divenuto straniero quando il figlio nasce, questi non avrà la cittadinanza d’ origine , come se fosse nato da padre cittadino , ma solo sarà applicabile in suo fa¬ vore la disposizione dell’articolo 5, che contempla il caso in cui il padre abbia perduta la cittadinanza prima del nascimento del figlio. Allo stesso modo, l’applicazione della regola predetta dovrà farsi indistintamente anche aìfipo- tesi che l’accertamento della paternità o della maternità dipenda da un atto posteriore alla nascita del tìglio, il quale 132 Titola L — Capo IL prima rii quell’atto avesse uno stato civile diverso. Così se un individuo, nato da genitori ignoti, sia stato piu tardi riconosciuto come figlio da una donna cittadina o da una donna straniera; egli sarà, nel primo caso, considerato come cittadino fin dalla nascita, quantunque essendo nato in paese estero fosse prima del riconoscimento ritenuto straniero : nel secondo caso, all’opposto, dovrà riguardarsi come straniero fin dalla nascita, sebbene prima del ricono¬ scimento fosse ritenuto cittadino essendo nato nel regno (art. 7, § ult. cod, civ.). Parimente, e per le stesse ragioni, se un figlio naturale riconosciuto prima dalla madre sola, sia stato poi riconosciuto anche dal padre, si riguarderà come cittadino fin dalia nascita, so questi sia cittadino, sebbene la madre essendo straniera, fosse ritenuto tale anche il figlio finché il padre non lo riconobbe; e si consi¬ dererà come straniero fin dalla nascita nel caso opposto. Non è l atto di legittimazione o di riconoscimento, non è la sentenza dichiarante la figliazione naturale, che confe¬ risca al figlio lo stato di cittadinanza. La legge sola ne ha il potere; ed essa è, che attribuisce al figlio, sotto certe condizioni e limitazioni, codesto stato, avendo principal¬ mente riguardo alla nazionalità del genitore, nel giorno in cui il figlio nacque. Che importa dunque se l’alto di rico¬ noscimento sia anteriore o posteriore alla nascita del figlio? Che importa se al tempo in cui fu celebrato l’atto rii rico¬ noscimento o di legittimazione, o in cui fu pronunciata la sentenza dichiarante la figliazione, il genitore abbia avuto lo stesso stato od uno stato diverso da quello che gli ap¬ parteneva nel di della nascita del figlio? Quell alto, quella sentenza non formano che i mezzi di accertamento della esi¬ stenza in fatto di quei rapporti di paternità o maternità e di filiazione, in base ai quali la legge determina poi l’attri¬ buzione dello stato di cittadinanza al figlio. Essa la deter¬ mina in relazione al tempo in cui questi è Dato ; nè dunque è ammissibile che si prenda in considerazione un tempo diverso, sia pur quello nel quale siasi verificato l’accerta- Della cittadinanza 133 mento di quei rapporti di filiazione, che la legge assume a fondamento nel determinare lo stato di cittadinanza del figlio. L’atto, che reca un tale accertamento, viene a sta¬ bilire nel medesimo tempo che il figlio ebbe per virtù, di legge, fin dal giorno in cui nacque, quello stato di cittadi¬ nanza, che apparteneva allora al padre suo, od alla madre, se il padre è ignoto (1). B. Della cittadinanza che si desume dal luogo della nascita. Sommario. — 44. In quali casi il luogo della nascita basti da sè ad attri¬ buire k cittadinanza. 44. Quando la persona, di. cui si ricerca la naziona¬ lità, non sia nata da legittimo matrimonio, nè sia stata legalmente riconosciuta o giudizialmente dichiarata la pa¬ ternità o la maternità naturale, quella persona allora è cit¬ tadina, se nata nel territorio dello stato, straniera, se nata in paese estero. Abbiamo già osservato che in mancanza del principale elemento, con cui si può determinare la cittadinanza di una persona, quello cioè della condizione dei genitori di lei, è inevitabile ricorrere all’altro elemento del luogo di nascita (2). E veramente, non potendosi ammettere che una persona rimanga senza patria, solo perchè ebbe la sventura d’essere abbandonata da chi le diede la vita, non vi è d’altronde un diverso criterio per determinare se sìa cittadina o straniera, fuor di quello che si può trarre dalla località in cui la nascita avvenne. Questo criterio poi è manifestamente ragionevole ; giac¬ ché nel dubbio, che pur rimane, se il figlio di genitori (1) V, Carcadè, ari. 8, g 111, t. l,n. 112; Demolomue, l. i, n. 149; Paul nei- Mazzoni t IsIiL di dù eiv. Itili., S* uihz*, lib, Jj n. ib o nota, p 18 (2) V. sopra, n. 41. 134 Titola f. — Capa If. ignoti sia stato procreato da cittadini o da stranieri, è però naturale il presumere piuttosto che sia nato da genitori cittadini, essendo assai più probabile questo, che il caso contrario. In uno stato la qualità di cittadino è la condi¬ zione generale, è la regola; quella di straniero non è che 1 eccezione. Ora — come osserva giustamente il Marcadé “ una eccezione non si può ammettere se non la si prova; quando si procede per presunzioni, e in ogni 4 caso di dubbio, è sempre la regola che dev’essere appli- “ cala , (1). Da tali motivi è perfettamente giusti lì cato il principio adottato nell’ ultimo paragrafo dell’articolo 7 del codice civile; ove, dopo aver detto che, quando il padre sia ignoto, è cittadino il figlio nato da madre cittadina, si soggiunge che Se neppure la madre è conosciuta, è cittadino il figlio nato nel regno „ . E necessario far qui una osservazione importante, alla quale cercammo di conformare i termini con cui fu espressa, in principio di questo numero, la massima stabilita testual¬ mente nell’articolo sopra citato. L osservazione è questa; che quando nell’articolo pre¬ detto si parla di padre ignoto , e di madre sconosciuta, s’in¬ tende di riferirsi, non già alla mancanza in fatto degni notizia relativa alla paternità o maternità naturale, ma alla mancanza in diritto d un riconoscimento conforme alla legge o di una dichiarazione giudiziale della figliazione naturale. Sicché chi invocasse in giudizio la qualità di cit- dciuu, non potrebb’ essere ammesso a provare in qua- unque modo di essere nàto da padre o madre cittadini, ma potrebbe dimostrarlo soltanto colla produzione d’un f ^ e d* riconoscimento volontario ed espresso ry; 1 ,7. 1®1 cod- cìv‘) 0 di una sentenza che nei casi am- ssi a a egge avesse dichiarato. la paternità 0 la mater- mtà naturale (art. 189, 190, 192 cod. civ,). (1) V. Marca dì, t. I, n. 108. Della cittadinanza 135 Da ciò deriva poi anche una regola già accennata altra volta (1); che nei casi in cui è vietato tanto il riconosci¬ mento volontario che la ricerca giudiziale della paternità o della maternità, nei casi cioè di filiazione adulterina o incestuosa (art. 180 e 193 cocl. eh.), i genitori debbono considerarsi come se fossero ignoti, quanto al poter essi comunicare ai figli la propria qualità di cittadini, sebbene hi fatto siano conosciuti, e ciò produca a loro carico ed a vantaggio dei figli qualche speciale effetto civile, qual è quello dell’obbligo degli alimenti, a tenore del detto arti¬ colo 193, § 2°. Ed è questo pertanto un altro caso in cui diviene appli¬ cabile la regola che è cittadino chi è nato nel regno, come fu espressamente dichiarato dalla Commissione legislativa (2). Non può essere parificato al figlio di genitori ignoti quello, che sia nato nel regno da genitori i quali abbiano perduta la cittadinanza dello stato a cui prima appartene¬ vano, senza avere acquistato la cittadinanza italiana, e quindi non abbiano più patria alcuna. Avendo genitori legittimi, o se naturali, legalmente riconosciuti, egli deve in ogni modo seguirne la condizione; la quale consiste in ciò, che quelle persone, non avendo la cittadinanza nostra, sono rispetto a noi straniere, quantunque neppure abbiano la cittadinanza dùilcun altro stato. Anche il figlio sarà dunque straniero, sebbène nàto nel regno; salvo però che potrà, secondo i casi, invocare in proprio favore i benefìzi concessi dall’ art. 8 dei codice civile a chi sia nato nel regno da straniero, che vi abbia fissato il suo domicilio ; benefìzi diversi, come ve¬ dremo più innanzi, secondo che il domicilio nel regno abbia già durato per dieci anni non interrotti, o per minor tempo, al dì della nascita del figlio. Una controversia simile era pur sorta circa la interpretazione dell5 articolo 9 del codice francese, che concedeva “ a qualunque individuo, nato in (1) v. n. 42. (2) V. Proc. veri)., n. 4, § VI, pag. 50 e 51, 136 Titolo I* — Capo IL “ Francia da uno straniero, di potere, nell’almo susseguente “ alla di lui maggiore età, reclamare la qualità di Francese „ dichiarando di voler fissare e fissando effettivamente il suo domicilio in Francia entro un anno. Proponevasi la que¬ stione, se questa disposizione dovesse applicarsi anche a chi fosse nato da uno straniero, che essendosi stabilito in Francia, avesse perduta la cittadinanza propria, senz’avere acquistata la naturalità francese. E vi erano autori, i quali opinavano che i tigli, nati in Francia da genitori rimasti senza patria, dovessero reputarsi senz’altro francesi, indipen¬ dentemente dalle condizioni stabilite nel predetto articolo 9. Quei figli non potevano appartenere — cosi osservavasi — all antica patria dei loro genitori, colla quale non avevano mai avuta nessuna relazione personale propria, e rispetto alla quale non poteva esser loro comunicata dai genitori quella nazionalità ch’essi medesimi avevano perdala. Non potevasi dunque attribuire ai predetti tigli altra origine che la francese. L’articolo 9 supponeva il tiglio avesse un’altra nazionalità d’origine ; e gli lasciava la facoltà di scegliere tra questa e la nazionalità di Francia, ov’era nato. Quando i genitori non avessero più patria, una tale scelta diveniva impossibile pei figli, ed era quindi una necessità indeclina¬ bile di determinare lo stato loro come sarebbesi determi¬ nato quello di chi fosse nato da genitori ignoti, dichiarando, cioè, quei figli francesi, perchè nati in Francia (1). Altri però insegnarono, all’opposto, non nascere fran¬ cesi i figli di genitori che non avessero più patria ; e solo poter quelli invocare il beneficio deli’arlicolo 9 del codice Napoleone. La regola è — si diceva — che i tigli debbano seguire, quanto alla loro nazionalità d’origine, la condizione dei genitori. Se questi, al tempo della nascita dei tigli, non hanno una patria, non possono dunque trasmettere ad (1) V. Proudhon, Tr. mrVélat des pera., t. I, eh. XII, pag. 200; Vam#tb sur i aouipoH, loe, eit., n* {«); Dejjante, Cours analytique du cod. civil, t. I, P* uOj SS* Della cittadinanza 137 essi alcuna nazionalità. E dato pure che vi fossero ragioni per fare una eccezione in favore di questi figli , avuto riguardo alla loro posizione speciale, ciò sarebbe in ogni caso spettato al legislatore, non mai agl’interpreti, i quali non possono creare eccezioni, nò presunzioni (1). Quest’ultirna opinione ci sembra come dicemmo — la sola vera, la sola accettabile anche secondo il diritto posi¬ tivo nostro. In esso vediamo stabiliti due principii fonda- mentali; che il solo figlio dì ‘padre cittadino nasce cittadino egli pure (art. 4 cod. civ.) ; e che solamente quando siano ignoti amendue i genitori , è cittadino il figlio nato nel regno (art. 7, § 3° cod. civ.). A chi nasce nel regno da genitori che non sono cittadini, è provveduto in altro modo dall’ar¬ ticolo 8 del codice; attribuendogli la qualità di cittadino, ma lasciandogli la facoltà di eleggere quella di straniero, se il padre avea fissato il suo domicilio nel regno da dieci anni non interrotti; e reputandolo all’opposto straniero, ma colla facoltà di eleggere la qualità di cittadino, se il padre non era domiciliato nel regno da dieci anni. Ora, che il genitore, dal quale fu perduta la nazionalità sua, senza avere acquistata l’italiana, debba considerarsi rispetto a noi come straniero, non può esser dubbio ; poiché, quan¬ tunque non abbia la cittadinanza d’altro stato, non pos¬ siamo nemmeno riconoscerlo come cittadino nostro. I figli di lui non hanno dunque ragione d’invocare la disposizione dell’ art. 4; e nemmeno quella dell’articolo 7, § 3°, giacché, sebbene nati nel regno, non sono di genitori ignoti. Resta quindi soltanto che possano giovarsi della disposizione del- l’art. 8, per essere reputati cittadini, se il loro genitore avea fissato nel regno il suo domicilio da dieci anni non interrotti, od altrimenti per poter eleggere la qualità di citta¬ dini, sebbene siano reputati stranieri. In questo ultimo caso, veramente, e fino alla elezione della qualità di cittadini, che non possono fare prima d’essere giunti alla maggiore (1) V. Deìiolmoue, t. I, n. 152; Laurent, 1. 1, a, 334. 138 Titolo I. — Capo IL età, rimarranno frattanto senz’alcunu pairia; ma questa è la condizione dei loro genitori, ed è naturale che i figli debbano seguirla. La legge ha provveduto affinché ognuno abbia una nazionalità d’origine, desumendola dal luogo di nascita, quando non lo possa dallo stato dei genitori ; ma ciò nella sola ipotesi che tale impossibilità derivi dali’esser i genitori ignoti. Rimarrebbe un’altra difficoltà relativa¬ mente a questi figli. Finché rimangono senz’alcuna nazio¬ nalità, da quali leggi dovrà essere regolato il loro stato e la loro capacità personale, secondo l’art, fi delle disposi* zioni premesse al codice? Ma la risposta è abbastanza pronta. Non potendo esservi conflitto fra le leggi nostre e le straniere, rispetto a chi non ha nazionalità alcuna, do¬ vranno indubbiamente avere applicazione le nostre (1). C. Della cittadinanza che si desume dal luogo della nascita col concorso d’altre circostanze. Sommario. — 45. Casi nei quali la legge ammette la cittadinanza d’origine per la ragione del luogo di nascila in concorso d’altre circostanze. — Motivi generali dì queste disposizioni. — 40. Disposizioni degli art. 5 e 6 relative al figlio di un ex-cittadino. — 47. A qual tempo si rife¬ risca la residenza nel regno , di cui è parlato nelì’art. 5. — 48. Questo articolo non presume soltanto lo stalo di cittadinanza dei liglio deJl’ex- cittadino, ma glielo attribuisce- — 49. Casi diversi nei quali è piena¬ mente applicabile la disposizione del predétto articolo. — 50. Condi¬ zioni ed effetti della facoltà lasciata dallo stesso articolo di elèggere la qualità di straniero. — 51. L’elezione della qualità di straniero, a norma dell’art. 5, § 2°. non ha effetto retroattivo. — 52. Disposizioni simili date dall’art. 7, § 2″, pel caso che, essendo ignoto il padre, si tratti del figlio naturale di madre ex-cittadina. — 5!Ì. Regole stabilite dairart. 8 pel figlio nato nel regno da uno straniero che vi abbia sta¬ bilito il suo domicilio, e loro motivi. — 54, Chi possa invocare il bene¬ fiziò del predetto articolo. — 55. Condizioni richieste dalla legge, affinchè possa invocarsi tale benefizio. — 56. facoltà lasciata daffari. 8, al figlio reputato cittadino, di eleggere la qualità di straniero. 45. Vi sono casi, nei quali il fatto solo d’essere una persona nata nel regno non potrebbe bastare ad attribuirle (1) Demolombe, t. I, n. 172 in fine. Della cittadinanza 139 la qualità di cittadino, non essendo essa d’ignoti genitori, ma procedendo invece da padre e madre stranieri, di cui dovrebbe seguire la condizione. E tuttavia, a quella della nascita nel regno congiungendosi altre circostanze costitu¬ tive di speciali e stretti rapporti di famiglia e d’interessi nello stato nostro, è giustificata dal loro concorso l’attri- buzione della cittadinanza. Allora viene sciolta razionalmente in tal guisa quella specie di conflitto, che sorge tra la condizione dei genitori, la quale renderebbe stranieri come loro anche i figli, e la località della nascita di questi, che consiglierebbe a chia¬ marli al godimento dello stato di cittadinanza (1). Questi casi sono i seguenti: 1° quando il figlio di padre, che ira perduto la citta¬ dinanza prima della nascita di lui, sia nato nel regno e vi abbia La sua residenza ; 2° quando, essendo ignoto il padre, si trovi nelle me¬ desime circostanze supposte nel caso precedente il figlio di madre, la quale abbia perduto la cittadinanza prima della nascita di lui ; 3° quando sia nato nel regno il figlio di uno stra¬ niero, che vi abbia fissato il suo domicilio da dieci anni non interrotti. 46. (a) La condizione di chi ha perduta la cittadi¬ nanza, che in origine aveva, non è dopo diversa da quella di chi non fu mai cittadino ; salva la facoltà, che gli è concessa clall’art. 13, di potere riacquistare la qualità per¬ duta, sotto le condizioni ivi espresse. I figli nati da lui posteriormente al tempo in cui incorse quella perdita, do¬ vendo seguire la condizione del padre, sarebbero quindi parimente stranieri. Tuttavia non si può disconoscere che l’avere il padre appartenuto un tempo al novero dei cit¬ tadini, lascia quasi sempre al figlio numerosi rapporti, (1) V. sopra, n. 40, 41, 140 Titolo I. — Capo IL di parentela, d’interessi e di affezione, che lo legano a quella che fu la patria dei suoi maggiori. E se a ciò si aggiunga che sul suolo della patria perduta dal padre suo egli abbia avuta la nascita , circostanza che accresce i vincoli dì attaccamento, riesce dal concorso di questi fatti giustificato abbastanza che gli si conceda quella cittadi¬ nanza, che per fatto non suo gli sarebbe negata; purché d’altra parte vi sia fondamento a presumere che ciò sia conforme alla sua volontà, e salva sempre per parte sua la manifestazione d’un intendimento contrario (1). Tali sono le basi sulle quali fu dal codice nostro sta¬ bilito il sistema, con cui fu trattato, rispetto allo stato di cittadinanza, il figlio di un ex-cittadino. (ìli articoli 5 e 6 distinguono infatti, se questo figlio sia nato nel regno, o se sia nato in paese estero. Nel primo caso è ricono¬ sciuto cittadino, se nel regno abbia anche la residenza, lasciandogli però sempre facoltà di scegliere la qualità di straniero. Nel secondo caso, invece, è reputato straniero, ma con facoltà di eleggere la qualità di cittadino, purché adempia certe condizioni. Notisi però che in quest’ultima ipotesi non si tratta di cittadinanza d’origine, ma che può essere acquistata per libera elezione da chi nacque stra¬ niero; e di ciò avremo quindi ad occuparci nella seguente sezione. Ci restringeremo per ora al solo esame dell ‘articolo :>> espresso così: “ Se il padre ha perduta la cittadinanza prima del * nascimento del figlio, questi è riputato cittadino, ove * sia nato nel regno e vi abbia la sua residenza. “ Può nondimeno entro l’anno dall’età maggiore, deter- “ minata secondo le leggi de) regno, eleggere la qualità “ di straniero, facendone la dichiarazione davanti Fuffiziale “ dello stato civile della sua residenza, o, se si trova in paese “ estero, davanti i regi agenti diplomatici o consolari (ij W sopra, n, 40, Della cittadinanza 141 La Commissione legislativa ebbe a decidere, sulla pro¬ posta fatta da uno dei suoi componenti, se convenisse eliminare dalla prima parte di questa disposizione la con¬ dizione della residenza nel regno. Osservava il proponente, essere questo un vincolo soverchio e dannoso alla libertà di prendere residenza all’èstero, dove si può essere chia¬ mato da relazioni di famiglia, da affari di grave interesse, o da propria inclinazione ; essere poi contraddittorio il ri¬ chiedere dal figlio dell’ex- cittadino questa condizione, che non s’impone al figlio nato nel regno da uno straniero, che vi sia domiciliato da dieci anni (art. 8 cod. civ.); il fatto della residenza all’estero non potere d’altronde servire di base ad una presunzione di volontà contraria, trattandosi di persona minore di età, che non ha ancora la capacità di rinunciare ai propri diritti. Non Ostante la gravità di queste considerazioni, la pro¬ posta fu respinta ; e si mantenne la condizione della resi¬ denza, considerandola, non solo come fondamento alla presunzione della volontà di essere cittadino, ma anche come un fatto che accenna ad un complesso di rapporti giustificanti l’attribuzione della cittadinanza; e riflettendo d’altronde che la cittadinanza, come è fonte di diritti,, così lo è anche di doveri assai gravi, i quali non sarebbe giusto di imporre al figlio delFex-eittadino quando egli, almeno col fatto della sua residenza nel regno, non manife¬ stasse la volontà di assoggettarvìsi; che infine assai diverso da questo è il caso del figlio d’uno straniero domiciliato da dieci anni nel regno, in cui questo fatto stesso, congiunto a quello della nascita del figlio nel regno, fa già supporre tali relazioni d’affezione e d’interessi vivi ed attuali da giu¬ stificare senz altro l’attribuzione della cittadinanza (1). 47 . Tutto ciò per altro non scioglie il dubbio, che la disposizione del primo paragrafo dell’ art. 5 può far (1) V. Proc. verb., n. % § 4, pag. 33, 34. 142 Titolo I. — Capo II, sorgere, se si esiga che la residenza nei regno sia stata continuata dal giorno in cui il figlio nacque fino a quello in cui si invochi per lui la qualità di cittadino, o basti la residenza attuale a quest’ultimo tempo, o debba essa verificarsi dopo che il figlio abbia raggiunto la maggiore età. o in quale altro tempo. Intorno a die, riè la dispo¬ sizione delfart. 5 è abbastanza esplicita, nè le discussioni avvenute intorno ad essa porgono lume sufficiente. Uno dei commentatori del codice italiano si è occupato di questo dubbio, e l’ha risolto opinando: che se anche il figlio deirex-cittadino, essendo nato nel regno, sia stato portato durante la sua minore età, a risiedere all’estero, rimarrà nondimeno cittadino, purché, giunto alla maggiore età, trasferisca la residenza in Italia; che se, invece, quel figlio sia rimasto sempre in Italia M questa residenza, co- “ munque rapporto a lui involontaria, gli dovrà esser con- “ tata per le conseguenze a lui favorevoli „ fi). Per verità, ci riesce difficile il comprendere quali pos¬ sano essere queste conseguenze favorevoli della residenza tenuta in Italia durante la minore età, che si conserve¬ rebbero a vantaggio del figlio, qualora si ammetta — come l’autore insegna — che anche risiedendo all’estero finché è minorenne, egli è egualmente reputato cittadino. Comunque sia, pare a noi doversi partire da altri prin- cipii fondamentali. Icari 5, § 1° del codice attribuisce al figlio deirex- cittadino lo stato di cittadinanza per diritto di nascita. Anche la condizione della residenza nel refluo, il concorso della quale è a tal uopo richiesto, deve dunque essersi verificata fin dal tempo della nascita del figlio. A tenore poi del % c2° di queir Articolo, il figlio nato e residente nel regno è reputato per legge cittadino fino a che raggiunga la maggiore età ; dal qual giorno, e pel ter¬ mine d’un anno, gli è concessa la facoltà di eleggere, con (1) V, Borsari, Comm. del cod. eiv., voi. I, fi 07, p. 165, Della cittadinanza 143 determinale forme, la qualità di straniero. La condizione della residenza nel regno, a cui l’attribuzione della cittadi¬ nanza è subordinata, deve dunque continuare a verificarsi durante tutto il tempo della minore età, È verissima l’os¬ servazione del Borsari, che il minore non può avere ca¬ pacità giuridica per costituirsi una residenza, nè per eleg¬ gersi uno stato di cittadinanza. E sotto questo aspetto sarebbe inesatta — se intesa alla lettera — l’ affermazione fattasi nelle discussioni sopra citate della Commissione legislativa, eli e “la residenza vuol essere presa come un “ fatto che fa presumere la. volontà „ non potendosi vera¬ mente attribuire ad un minorenne la capacità giuridica ad un atto di volontà efficace per scegliersi uno stato di’ cittadinanza; nè questa scelta, che è un atto di natura sua esclusivamente e strettissimamente personale, poten¬ dosi attribuire invece del figlio a chi lo rappresenti, negli atti ordinari della vita civile, in qualità di padre di fa¬ miglia o di tutore. Infatti lo stesso articolo 5, allorché nel § 2° conferisce al figlio dell ‘ex-cittadino la facoltà di eleggere la nazionalità straniera, a cui voglia appartenere, fa decorrere il termine d’un anno, che prefigge a tal uopo, dalla età maggiori determinata secondo le leggi del regno . Ma il concetto della Commissione può spiegarsi in altro modo. Se durante la minorità la scelta d’uno stato di cittadinanza non può farsi dal minorenne, nè in nome di lui, ben però possono, anche in quel periodo di tempo, verificarsi fatti che determinino l’attribuzione a lui della cittadinanza per opera della legge; e appunto tessersi fatto risiedere il mi¬ nore nel regno costituisce indizio e causa ad un tempo eli quei vincoli d’interessi e relazioni, che valgono a giu¬ stificare f attribuirsi al figlio quella cittadinanza, che il padre suo ha perduta prima del nascimento di lui. Certamente è da guardarsi, secondo il testo medesimo della legge, all’abituale residenza del figlio durante la sua minore età; nè nuocerebbe all’applicabilità delfart. 5, § 1°, ch’egli subito dopo nato, o durante il periodo della minorità, 144 Titolo I. — Capo IT* fosse stato temporaneamente portato all’estero; qualora però risultasse che in tulio quel periodo in complesso si fosse mantenuta colla intenzione e coi fatto la stanza abi¬ tuale di quel figlio in Malia, conservandogli colla patria perduta dal padre suo quelle relazioni d’interessi, che con¬ corrono a dar fondamento all’attribuzione della cittadinanza italiana. Intorno a ciò dcvesi necessariamente riservare un ampio campo di apprezzamenti al prudente criterio dei giudici. Ma quello che è essenziale, a nostro modo di vedere, secondo la lettera e Io spirito della legge nostra, è che fin dal tempo delta nascita, e per tutta la durata della minorità del figlio, siasi verificata quella residenza Se è nato nel regno, e da quel tèmpo alla sua maggiore età può ritenersi che abbia risieduto e risieda ancora in Malia, egli è reputato cittadino; solo può eleggere la qualità di straniero nei modi stabiliti dall art. o. Se e nato all estcìo, o se durante la minorità ha risieduto fuori d Italia, è repu¬ tato straniero ; solo può divenir cittadino adempiendo la disposizione delfart. 6, § P. Ma non potrebbe certamente bastargli a questo scopo di trasferire, dopo raggiunta la maggiore età, la sua residenza in Italia, come opinerebbe il Borsari; il quale sostituisce cosi un modo diverso di elezione della cittadinanza italiana a quello che solo è ammesso dalfart. 6, § 2″. IMIa cittadinan/ 145 Questo articolo, infatti, vuole che il figlio dell’ex- citta¬ dino, qualora non sia nato nel regno, o non vi abbia la sua residenza , possa bensì, quando sia divenuto maggio¬ renne, eleggere la qualità di cittadino, ma a condizione di farne dichiarazione formale davanti all’ufficiale dello stato civile, e di fissare nel regno il suo domicilio entro l anno. Il Borsari invece esclude ogni necessità d’una dichiarazione espressa, e ritiene sufficiente il fatto semplice del trasferi¬ mento della residenza , invece dello stabilimento del domicilio . Or questo non ò interpretare la legge, ma crearla, od anzi contraddirla. Dallo stesso principio, che al figlio dell’ ex- cittadino , quando sia nato nel regno e vi abbia la sua residenza, è definitivamente attribuita, allorché tocca la maggiore età, la cittadinanza italiana, salva solo a lui la facoltà di prescegliere nei modi di legge la qualità di straniero, segue altresì che da quel tempo in poi si trovi egli pure nella condizione stessa degli altri cittadini, nè quindi perda questa qualità pel solo fatto di trasferire la residenza, od anche il domicilio all’estero. Perciò non potrebbe am¬ mettersi che la residenza nel regno dovesse verificarsi continuata anche dopo la maggiore età, e fino al tempo in cui s’invocasse, a favore del figlio di chi ha perduta la cittadinanza, la qualità di cittadino. Concludendo adunque, pensiamo che nell’art. 5 richie¬ dendo che il figlio dell’ ex-cittadino, per essere reputato cittadino egli stesso, debba esser nato nel regno ed avervi la sua residenza, siasi inteso di riferirsi con queste ultime parole alla dimora abituale nel regno durante il tempo tra¬ scorso fino alla maggiore età; e siasi lasciato poi ai tribu¬ nali, in ogni caso di controversia, il riconoscere se vi siano stati gli estremi di tale residenza, avendo principalmente in vista ch’essa è considerata qui come mezzo di dimostra¬ zione dei rapporti di nazionalità, che si ansi voluti conser¬ vare a favore del figlio ; e ritenuto, del resto, che qualora, verificandosi le condizioni volute dalla legge, il figlio dell’ex- 10 — Bua um, IV, Carso dt Cod* civ, M* 146 Titolo I. — Capo 13, cittadino sia cittadino egli stesso, non perderà più questa qualità, quantunque trasferisca la sua residènza all’estero. Questa interpretazione, da noi proposta, potrà forse essere giudicata non soddisfacente in tutto. Crediamo non¬ dimeno che sia la sola conciliabile col testo e collo spi¬ rito della legge nostra; la quale però — lo confessiamo — ci sarebbe parsa migliore, od almeno non avrebbe dato luogo a queste difficoltà, se fosse stala adottata la pro¬ posta Mancini, di eliminare dalla disposizione dell’art. 5, § 1° la condizione della residenza nel regno. 48, Concorrendo le circostanze, che il padre abbia perduta la cittadinanza prima che il figlio nascesse, che questi sia nato nel regno, e che vi abbia la residenza, egli è reputato cittadino. Colla quale espressione non si volle però significare che della qualità di cittadino siavi una presunzione semplice , ammettente prova in contrario; ma s’intese di attribuire per virtù di legge e di pien diritto tale qualità, salva soltanto, a ehi ne è cosi investito, la facoltà di eleggere invece quella di straniero. Se si trattasse veramente d’una presunzione semplice, essa dovrebb’essere oppugnarle co! mezzo di qualunque prova contraria. AH’opposto fari. 5 del nostro codice non ammette contro l’attribuzione, ch’esso fa, della qualità di cittadino al figlio di chi ha perduta la cittadinanza, quando quel figlio sia nato e residente nel regno, fuorché reie¬ zione formale della qualità di straniero, da lui dichiarata davanti l’uffiziale dello stato civile nel tempo e nei mòdi dall’articolo medesimo determinati. In questo senso hun potuto dire alcuni commentatori, che in questo articolo 5 * se vi ha presunzione, si tratta d’una vera presunzione “ juris et de fura , la quale non ammette prova con- “ traria „ (1); sebbene questa osservazione medesima po¬ ti) V. Astengo, De Foresta ed altri, Cod. civ, confrontato, eco., voi. 1, art, 5, 6, § I, p. 175, Della citt&d manza 147 trebb’essere accusata d’inesattezza, osservando in risposta, che la prova contraria è realmente ammessa dalla legge, quantunque limitandone i mezzi, dal momento che si per¬ mette che all’attribuzione della cittadinanza italiana, fatta dalla legge stessa a favore del. figlio dell ‘ex-cittadino, possa opporsi la dichiarazione di lui davanti all’uffiziale dello stato civile, di eleggere la qualità di straniero. Se non che, non è veramente il caso di potersi parlar qui d’una presunzione, sia poi semplice — juris tantum — ovvero assoluta — juris et dejiire. Quale sarebbe mai l’oggetto di questa presunzione ? Si presumerebbe forse resistenza dello stato di cittadinanza a favore del figlio nato nel regno da chi aveva perduta la cittadinanza prima del nascimento di lui, ed ivi residente? Ma questo con¬ cetto è affatto inammissibile. In materia di stato delle persone, la legge non procede per via di presunzioni, ma di attribuzione. Il presumere supporrebbe un’altra causa, da cui lo stato presunto potesse derivare; mentre è la legge sola che può conferire ad una persona un deter¬ minato stato civile. Ovvero si presumerebbe la volontà del figlio di assumere la cittadinanza perduta dal padre suo? Ma questo pensiero non sarebbe meno erroneo del primo, e per la stessa ragione; perchè, cioè, l’attribuzione dello stato di cittadinanza non potendo dipendere che dalla disposizione della legge, la volontà di colui che abbia a rimanerne investito non può essere che un elemento preso in considerazione dai legislatore, uno dei motivi die lo determinano a conferire appunto quello stato a chi manifesta la volontà di assumerlo. Si comprende, del resto, assai facilmente perchè ed in qual senso siasi adoperata questa locuzione 8 è reputato 8 cittadino anziché l’altra più assoluta 8 è cittadino „ ch’era stata usata nel precedente articolo 4. Parve che quest ‘ultima forinola divenisse meno propria; dal momento che si voleva lasciare al figlio deirex-cittadino, al quale si attribuiva la cittadinanza, italiana se fosse nato nel 148 Titolo I. — Capo TI. regno e vi risiedesse, la facoltà di eleggere, invece, quando fosse giunto all’età maggiore, la qualità di straniero. Parve perciò più esatto il dire die questo figlio è reputato cit¬ tadino, non coll’idea di accennare soltanto ad una pre¬ sunzione, o semplice od assoluta, di tale cittadinanza: ma usando quella parola, reputato, corno sinonimo ch’ile altre, ritenuto , considerato; per significare, cioè, che quantunque la legge attribuisse in questo caso la cittadinanza al figlio deH’ex-cittadino, non intendeva però d’imporgliela, ma gli lasciava, sotto certi limiti e condizioni, la facoltà di eleg¬ gere, al contrario, la qualità di straniero. L’importanza di questi rilievi non è poi meramente teorica, ma può tradursi anche in conseguenze pratiche; tra le quali è notevole questa, che nel caso del predetto articolo 5 essendo lo stato di cittadinanza, non solo legal¬ mente presunto a favore del figlio de! l’ex- cittadino, sotto riserva della prova contraria, che possa risultare da dichia¬ razione formale da lui fatta davanti l’uffiziale dello stato civile, ma essendo anzi quello stato veramente e diretta¬ mente attribuito dalla legge al figlio stesso, lasciando però a lui la facoltà di spogliarsene mediante una semplice dichiarazione davanti al funzionario competente, coll’eleg- gere invece la qualità di stranièro; questa elezione pro¬ durrà dunque i suoi effetti per l’avvenire, ma non distrug¬ gerà rispetto al passato l’opera della legge, non farà scomparire retroattivamente quello stato di cittadinanza ch’essa aveva conferito al figlio, con tutti gli effetti che ne derivarono. E così infatti fu esplicitamente ritenuto — come vedremo appresso — dagli autori del codice nostro. 49. Verificandosi il concorso delle due condizioni prescritte dall’art. 5, § 1° — che cioè il figlio di chi ha perduta la cittadinanza sia nato nel regno e vi abbia la sua residenza — non vi è luogo a distinguere se la per¬ dita della cittadinanza sia stata fatta dal padre prima o dopo il concepimento del figlio. E quando pure fosse stata Della cittadinanza 149 fatta gran tempo prima di quello in cui può reputarsi avvenuto tale concepimento, il figlio però sarebbe repu¬ tato cittadino, se nato e residente nel regno. Neppur si distingue se si tratti di figlio legittimo, o di figlio naturale riconosciuto , o dichiarate tale giudizial¬ mente. E come nel l’articolo 4, attribuendosi la cittadinanza al tiglio di padre cittadino, si è inteso di comprendere — come abbiam visto (1) — tanto il caso di figliazione legittima, quanto quello di figliazione naturale; così pure negli articoli 5 e G, parlando di padre che ha perduto la cittadinanza prima del nascimento dei figlio, si è voluto riferirsi tanto al figlio legittimo, che al figlio naturale regolarmente riconosciuto, o giudizialmente dichiarato tale. Di che una riprova si ha nella disposizione del secondo paragrafo dell’ articolo 7 , dove si stabilisce che quando il padre sia ignoto, ove la madre abbia perduto la citta¬ dinanza prima del nascimento del figlio, si applicano a questo le stesse massime stabilite negli articoli 5 e 6. Il benefizio deirarticoio 5 si limita però a favore del ■figlio nato e residente nei regno, il cui padre abbia per¬ duta la cittadinanza prima del nascimento di lui; ma non potrebbero approfittarne i figli del figlio, o gli ul¬ teriori discendenti dì chi ha perduta la cittadinanza; i quali, quantunque nati e residenti nel regno, non sareb¬ bero reputati cittadini perciò che un loro ascendente avesse un tempo avuta la cittadinanza. 50. Attribuendo la cittadinanza , nei casi sovrain- dicati, al figlio dell’ ex-cittadino, là legge nostra volle però rispettare pienamente la libertà individuale in cosa tanto grave, e nella quale la persona stessa è il miglior giu¬ dice dì quegl’interessi, la cui presenza unicamente può giu¬ stificare che la qualità di cittadino le sia conferita. Perciò ha concessa, a chi ne è reputato rivestito, la. facoltà di (!) V. sopra, n. 42. 150 Titolo I. — Capo 11. eleggere all’opposto la qualità di straniero. Ma l’esercizio di tale facoltà non poteva essere dato a chi, non essendo ancora maggiorenne, non ha capacità per rinunziare ai propri diritti, e quindi nemmeno per fare una elezione, la quale contiene appunto rinunzia al diritto, che gli era at¬ tribuito, della cittadinanza. D’altra parte poi non conveniva lasciare lungamente incerta la determinazione dello stalo civile d’una persona. Dalla combinazione di queste idee sorse la regola scritta nel secondo paragrafo del riferito articolo 5 , che ammettendo l’elezione della qualità di straniero, prescrive perù che si faccia entro Panno dalla età maggiore . E siccome si tratta di persona che per legge è reputata cittadina, cosi naturalmente la determinazione della mag¬ giore età deve farsi secondo le leggi del regno (art. t> dìspos. prelim.). La elezione si fa mediante dichiarazione davanti l’uffi- ziale dello stato civile del luogo di residenza, o se la persona si trova in paese estero, davanti i regi agenti diplomatici o consolari; e le forme relative sono poi determinate dal R. Decreto lo novembre 1805, u. 200 2, concernente l’ordina- mento degli atti dello stato civile, non che dalla legge con¬ solare 15 agosto 1858 — 15 nov. 1805 e dal relativo re¬ golamento 28 gen. 1800, n. 2804. 51. Nel progetto concordato tra la Commissione del Senato e il ministro guardasigilli, l’articolo 8, corrispondente all’articolo 5 del codice, conteneva un terzo paragrafo espresso così: “ Se elegge la qualità di straniero, si reputerà tale dalla ” nascita, salvi gli effetti degli atti anteriormente compiili i „ . La Commissione coordinatrice, accettando la proposta di uno dei commissari, di “ stabilire che la dichiarazione fatta * dai minori divenuti maggiori, di voler optare secondo i “ casi per la cittadinanza italiana o straniera, non abbia ef- “ fetto che dal giorno in cui è fatta , invece di darle effetto re- Della cittadinanza 151 „ tra attivo » determinò ad un tempo “ di sopprimere in- “ tanto ed in conseguenza l’ultimo comma del summenzio- “ nato articolo 8 „ (1). E più tardi poi completò la sua deliberazione decidendo “ di aggiungere dopo Particelo 1 7 “ (14 del codice) un nuovo articolo concepito nei termini “ nei quali era stato redatto l’articolo 23 del progetto del “ codice civile presentato dal guardasigilli Miglietti „ (2). Questo artìcolo fu scritto effettivamente nel codice sotto il numero 15. E quantunque, trasportato come è da un altro progetto, esso non contenga nella sua forinola tutto ciò che s’intese ora di comprendervi, perchè parla soltanto di ac¬ quisto o riacquisto della cittadinanza ; è certo però che si ebbe l’intendimento ili estendere anche alla elezione della qualità di straniero la stessa massima ; che cioè quella ele¬ zione, come Tacquisto della cittadinanza “ non ha effetto se „ non dal giorno successivo a quello in cui furono adempiute „ le condizioni e formalità stabilite ». D’altronde questa massima è anche conforme ai principii generali; poiché ri¬ tenuto, come già fu detto, che nel caso contemplato dall’ar¬ ticolo 5, il figlio di chi perdette la cittadinanza, non solo si presume cittadino, ma lo è veramente di pien diritto e per virtù della disposizione della legge, non è ammissibile che l’esercizio delia facoltà concessagli di eleggere una qualità opposta possa operare anche sui passato, distruggendo retroattivamente gli effetti derivati dall’attribuzione della cittadinanza ordinata dalla legge stessa. 52. ( b ) Chi, non avendo padre noto, assume la nazio¬ nalità della madre, che lo ha riconosciuto legalmente, o della quale è stata giudizialmente dichiarata la maternità naturale, trovasi in condizioni identiche del figlio di padre ex- cittadino, se ia madre, di cui segue la condizione, abbia perduta la cittadinanza prima del nascimento di lui. Nato (1) V. Proe. veri., n. % § V, pag. 35. (2) V. Proe. veri., a. 3, § VII, pag. 44. 152 Titolo h — Capo II- da donna divenuta straniera, dovrebbe egli pure essere stra¬ niero. Ma con giungendosi Forigine nazionale materna col fatto della nascita e della residenza di lui nel regno, vi ha quanto basta, nei complesso di queste circostanze, per at¬ tribuirgli la qualità di cittadino ; quando alla presunzione ch’egli voglia esser tale non osti la elezione espressa ch’egli faccia della qualità di straniero, giunto che sia alla mag¬ giore età. E qualora non si verifichi il concorso di tutte le predette circostanze, il fatto solo della cittadinanza avuta un tempo dalia madre, ma perduta da lei prima della nascita del figlio, giustifica che almeno si renda a lui più facile, che ad un qualunque straniero, l’ottenimento della cittadinanza, egli sì conceda quindi di potere eleggere la qualità di cittadino, sotto tali condizioni, che assicurino della sua seria volontà di assumerla, sottoponendosi ai carichi che le sono inerenti, come ne godrà i vantaggi. Pertanto furono rese comuni al figlio naturale di donna, che perdette la cittadinanza prima della nascita di lui , tutte le regole stabilite pel figlio di padre ex-cittadino , come risulta dal secondo paragrafo dell’articolo 7. Non abbiamo intorno a ciò che a riferirci alle cose esposto nei numeri precedenti, sia quanto alle condizioni per l’attri¬ buzione della cittadinanza d’origine, sia quanto alle condi¬ zioni ed agli effetti delia elezione della qualità di straniero; riserbando poi il trattare della elezione della qualità di cit¬ tadino, che è permessa al figlio nato in paese estero da donna ex-cittadina, quando discorreremo le cause di acquisto della cittadinanza per fatti posteriori alla nascita. 53. (c) 11 figlio di uno straniero, quando sia nato nel regno, dove già da dieci anni non interrótti il padre suo abbia fissato il proprio domicilio, è reputato cittadino; salvo che può eleggere la qualità di straniero facendone dichiara¬ zione nel tempo e nel modo stabilito dalFarlieolo 5 (uri. 8 cod. civ.). Della cittadinanza 153 In altri termini, concorrendo le suddette circostanze, il figlio dello straniero d’orìgine è parificato al figlio dell ex- eit Sedino, clic sia nato nel regno e vi abbia la residenza. Che se, a giustificare l’attribuzione della qualità di cittadino al figlio, non vi sono i vincoli e le relazioni collo stato no- stro, che possono derivare dall’avere un tempo appartenuto a questo stato il padre, in compenso però vi ha il fatto dello stabilimento di domicilio nel regno preso dal padre stesso, e del mantenimento di tale domicilio pel lungo corso di dieci anni non interrotti e fino al tempo in cui il figlio nac¬ que ; circostanza questa, la quale deve pure aver prodotti numerosi e importanti rapporti, che leghino il figlio al paese ove ebbe vita, e glielo facciano considerare come sua patria. 54. Questo benefìzio è concesso dall’articolo 8 al figlio di straniero; e ciò vuoisi riferire naturalmente tanto al padre quanto alla madre, secondo che dell’uno o dell’altra debba essere seguita la condizione dal figlio. E quando es¬ sendo questi legittimo, o figlio naturale riconosciuto da ambedue i genitori, debba desumere il proprio stato da quello del padre, sarà di questo soltanto che dovrà ricercarsi se abbia fissato il suo domicilio da dieci anni nel regno ; in¬ differente poi che la madre avesse mantenuto il proprio domicilio alì’estero. Ma quale sarà la legge con cui si dovrà determinare, al- l’uopo dell’applicazione dell’articolo 8, se il figlio naturale avrebbe a seguire la condizione del padre ovvero quella della madre? Sarà la legge dello stato straniero, a cui i ge¬ nitori appartengano, oppure la legge nostra? Non sembra doversi esitare ad abbracciare quest ‘ultima soluzione ; poi¬ ché si tratta dì persona, a cui sarebbe attribuita fin dalla nascita la cittadinanza nostra, e il cui stato personale deve quindi essere regolato dalle nostre leggi. Così, se anche i genitori naturali d’un figlio nato nel regno appartenessero ad uno stato, la cui legislazione ammettesse il principio che 154 Titolo I. — Capo IL i figli naturali cìebban sempre seguire la condizione della madre, quantunque riconosciuti anche dal padre; quel figlio si reputerebbe però cittadino, qualora il padre suo avesse stabilito il domicilio nel regno da dieci anni non interrotti, non ostante che la madre tosse rimasta domiciliata al¬ l’estero. Straniero è pure chi ebbe un tempo, ma perdette la cit¬ tadinanza; epperò il figlio dell’ex-cittadino potrebbe anche esso giovarsi del disposto dalFarticolo S. Nè varrebbe l’op¬ porre che a questo figlio provvede già l’articolo 5, consi¬ derandolo ugualmente come cittadino, salvo a lui la facoltà di eleggere la qualità di straniero; poiché l’articolo 5 esige una condizione, che non è richiesta ‘dall’articolo 8, quella cioè che il figlio, oltre essere nato nel regno, riabbia la sua residenza. Epperò il figlio dell’ex-cittadino potrebbe avere interesse ad invocare la disposizione dell’articolo 8, qua¬ lora essendo nato nel regno, ma non avendovi residenza, potesse però allegare che anteriormente alla sua nascita il genitore suo aveva un decennio non interrotto di domicilio nel regno. 55. Le condizioni già indicate, e sotto le quali il figlio dello straniero è dalla legge considerato come cittadino, si riducono a queste due; ch’egli sia nato nel regno, e che qui siasi stabilito il genitor suo con animo di perpetua dimora. La seconda di queste condizioni si deduce poi, per dis¬ posizione di legge, dalie circostanze, che il genitore abbia fissato nel regno il suo domicilio, ve lo abbia tenuto per dieci anni non interrotti, e vi continui ancora al tempo della nascita del figlio. Veramente, anzi, di queste sole circostanze risulta ne¬ cessario il concorso dalle dichiarazioni espresse daH’art. 8, senzachò nel testo si trovi menzionata esplicitamente la condizione dello stabilimento nel regno con animo di perpetua dimora. Nondimeno fu precisamente questa ipotesi, dello stabilimento preso da uno straniero nel regno, colla in tea- Delta cittadinanza 155 zione di perpetuarcelo, che diede motivo al legislatore per attribuire ai tigli, qui nati dallo straniero medesimo, lo stato di cittadinanza: ed è questo pertanto il concetto fonda¬ mentale della disposizione del predetto articolo. Se non che, l’enunciarlo avrebbe in pratica lasciato luogo a molte controversie intorno all’accertamento in fatto ù&Y animo di perpetua dimora; e fu per evitarle, che il legislatore, con savio consiglio, pensò a determinare i fatti su cui riteneva potersi fondare la dimostrazione dello stabilimento a per¬ petuità, e quelli soli indicare, come condizioni dell’attribu¬ zione dello stato di cittadinanza ai figli degli stranieri qui stabiliti; prescindendo da una proclamazione generica di principio, che praticamente avrebbe potuto cagionare que¬ stioni. Da ciò provenne la riforma recata in questa parte alle disposizioni del codice Albertino; il quale nell’art 24 considerava come cittadino il figlio nato nei regi stati da uno straniero * che vi avesse stabilito il suo domicilio con “ animo dì perpetua dimora „ e presumeva quest’animo nello straniero “ che avesse mantenuto il suo domicilio nei regi stati per lo spazio non interrotto di dieci anni compiti , 11 riservata però la prova contraria „ . Così, era una prescri¬ zione legale, ma juris tantum , che quel codice stabiliva sul fatto del domicilio decennale dello straniero nel regno ; e ciò, non escludendo da una parte l’ammissibilità d’altre prove deli’ animo di perpetua dimora , e lasciando poi aperto l’adito a prove contrarie alla presunzione dedotta dal domicilio decennale , dava occasione a controversie non poche, né lievi. II legislatore italiano, senz’adottare, quanto ai motivi che lo determinavano , un principio diverso, ne modificò per altro l’applicazione con una dispo¬ sizione più semplice, sostituendo alla presunzione juris tan¬ tum una presunzione juris et de fare, ed escludendo qua¬ lunque altro mezzo di prova deli’mrimo di perpetua dimora da parte dello straniero stabilitosi nel regno (1). (1) V. Astengo ed altri, op. cit., voi. I, art. 8, §§ i-IU, p. 179. 156 Tìtolo I. — Cupo II. Il mantenimento del domicilio pel tempo fissato dalla legge, è dunque il solo fatto da cui la legge stessa ammette risultare lo stabilimento d’uno straniero nel regno, con animo di perpetua dimora, al fine di attribuire al figlio la qualità di cittadino. Sicché , quando non si dimostrasse avere il genitore fissato il proprio domicilio nel regno, a tenore degli articoli 16 e 17 del codice civile, non sarebbe ammissibile la prova di alcun altro fatto tendente ad ac¬ certare la volontà del genitore stesso di qui stabilirsi a per¬ petuità; ed all’opposto, provato lo stabilimento di domicilio pel tempo dalla legge prefisso, non sarebbe ammissibile la prova contraria, tendente a far constare che non vi fosse stato animo di perpetua dimora. Da ciò segue naturalmente che la semplice residenza nel regno (confi1. art. 16, g 2, cod. civ.) non possa supplire mai alla mancanza di vero domicilio dello straniero, per attribuire la cittadinanza al figlio di lui nato nel regno. Epperò la disposizione finale del primo paragrafo dell’arti¬ colo 8, che dice “ la residenza per causa di commercio non “ basta a determinare il domicilio „ potrebbe sembrare, non solo superflua, ma fallace ; superflua, perchè la residenza consistendo soltanto nell’abitualità della dimora in un luogo, non è possibile confonderla col domicilio, che è dove la per¬ sona abbia costituita la sede principale de’ propri affari ed interessi; fallace, perchè potrebbe indurre a ritenere che fosse una eccezione limitata alla residenza stabilita per questa causa speciale dell’esercizio del commercio, ciò che invece è di natura sua un principio comune a qualunque residenza, per qualsivoglia causa sia presa. Ogni equivoco però scompare, se in questa disposizione alla parola resi¬ denza si sostituisca l’altra, che sembra più. appropriata al caso, di stabilimento. Allora si viene a dire clic lo stabilimento per causa di commercio non è di per sé sufficiente a costi¬ tuire un vero domicilio civile. E questa massima è perfetta¬ mente giusta, non solo riferibilmente alla specialità del caso di uno straniero stabilitosi nel regno, e il cui figlio invochi Della cittadinanza 157 perciò la qualità di cittadino, ma pel domicilio in genere. Una persona può infatti aver preso abituale dimora in un luogo, per esercitarvi ii commercio a cui si è dedicata, avervi quindi, costituito il centro de’ propri affari commei- ciali, e tuttavia non avervi stabilita la sede principale di tutti i propri affari ed interessi (V. art. 16 cod. civ.). Se però lo stabilimento di commercio non basta a determinare il domicilio, come esattamente si esprime r articolo 8, nulla vieta per altro che il concorso di questa circostanza con altre, apprezzabili a prudente criterio dei tribunali, possa complessivamente determinare la costituzione della sede principale di tutti gli affari ed interessi della persona, e quindi il domicilio civile di lei, nel luogo ov’essa si è stabilita per causa di commercio. E ciò potrebbe quindi anche far luogo a ritenere fissato dallo straniero il domicilio nel regno, ed a rendere perciò applicabile, in favore de’ figli di lui, la disposizione dell’ar¬ ticolo 8. Bisogna poi che il domicilio fissato dal genitore stra¬ niero nel regno sia stato continuato per dieci anni fino al giorno della nascita del figlio. La interruzione , che pei termini espressi dell’articolo 8 impedirebbe che il domi¬ cilio preso dallo straniero nel regno giovasse ai figli di lui nati qui, per attribuire ad essi la cittadinanza, clevèsi intendere relativamente soltanto al domicilio civile. Sicché non nuocerebbe che lo straniero avesse temporaneamente dimorato, od anche abitualmente risieduto per certo tempo fuori del regno, se però non avesse cessato mai di qui mantenere la sede principale de’ propri affari ed interessi. Ma d’altra parte non gioverebbe al figlio dello straniero il domicilio, anche più che decennale, che anteriormente alla sua nascita fosse stato tenuto dal genitore nel regno, se al tempo della nascita stessa quel domicilio fosse stato trasferito in estero paese. Concorrendo le condizioni fin qui spiegate, il figlio dello straniero, è riputato cittadino (d° art. 8 cod. civ.); il che 158 Titolo I. – Capo II. significa, coma già fu dimostrato fi), non presumersi solo che sia cittadino , ma essergli attribuita tale qualità di pieno diritto, e per virtù diretta ed immediata della dispo¬ sizione della legge. Nè, a potere approfittare di questo benefizio, il figlio dello straniero ha bisogno di essere egli stesso residènte nel regno. A differenza del caso in cui si tratti del figlio di chi perdette la cittadinanza, dove non essendo neces¬ sario, ad attribuirgli la qualità di cittadino, che il padre sia domiciliato nel regno , si esige però che il figlio vi abbia la sua residenza; qui in vece non si richiede questa condizione, mentre si prescrive Feltra che il padre si ca¬ ni ero sia domiciliato nel regno da dieci anni non inter¬ rotti. Intorno alla quale differenza di disposizioni indi¬ cammo già altrove le ragioni, che determinarono il legis¬ latore a stabilirla (2). Una volta poi attribuita cosi la cittadinanza al figlio d’uno straniero, nulla importa che questi mantenga an¬ cora, dopo la nascita del figlio, il proprio domicilio nel regno, o lo cangi trasferendolo in estero paese. Che il figlio è cittadino per diritto di nascita, nè può più perdere questa qualità se non per una delle cause tassativamente determinate dalla legge. Fu ritenuto che non ostante il concorso delle condi¬ zioni sopra avvertite, non si potrebbe mai applicare la disposinone delFart. 8, e riputare cittadino il figlio d’uno straniero, qualora la nascita di quel figlio fosse avvenuta prima dell’attuazione del codice civile italiano. (3). La ve¬ rità della qual massima non ammette dubbio ; poiché trat¬ tandosi di cittadinanza attribuita per diritto di nascita, è la legge vigente al tempo in cui questa si verificò, che dev’ essere applicata. Ma ciò riguarda il principio di (1) V. sopra, n. 48. (2) V, sopra, n. 46. (3) V. decisione della Corte di cassazione di Roma, 23 gennaio 1880 (Gìur. Il, XXXII, 1, 200). Della cittadinanza 159 irretroattività delle leggi, piuttosto che là specialità del¬ l’argomento del quale ci occupiamo ora. 56. Al figlio nato nel regno da genitore straniero avente domicilio nel regno stesso almeno da dieci anni continui, è lasciata tuttavia la facoltà di eleggere la qua¬ lità di straniero (art. 8, § 2° cod. civ.), come tale facoltà è concessa pure al figlio delFex-cittadino, e per identici motivi. Le condizioni di tempo e di modo, per poter eleg¬ gere la qualità di straniero,’ sono le stesse che l’art. 5, § 2° stabilisce pel figlio dell ‘ex-cittadino. Bisogna quindi che la dichiarazione relativa, da farsi davanti l’uffìziale di stato civile della propria residenza, o davanti ai regi agenti diplomatici o consolari, trovandosi in paese estero, si adempia dopo che il dichiarante abbia raggiunta la maggior età , ed entro un anno da questo tempo ; e la maggiore età deve essere determinata secmdo le leggi del regno (1). Bisogna che la dichiarazione di elezione segua nelle forme determinate all’uopo dalle disposizioni gene¬ rali del codice relative agli atti dello stato civile , dalle disposizioni particolari del regolamento sull’ ordinamento dello stato civile, e dalla legge consolare e relativo rego¬ lamento. Questa facoltà però di eleggere la qualità di straniero compete soltanto ai figli immediati, non ai discendenti ulteriori dello straniero domiciliato in Italia da dieci anni. Se il figlio di lui non ha esercitato, nel tempo e nei modi stabiliti dalla legge , la facoltà, che questa gli lasciava, di eleggere la qualità di straniero , egli è decaduto da tale facoltà , ed è oramai definitivamente cittadino per diritto di nascita. I figli suoi nascono quindi cittadini per la condizione del padre, a termini dell’articolo 4 del codice civile, non già in forza della speciale disposizione „ (1) V. decisione della Corte d’appello di Lucca, 23 dicembre 1878 (Legge, XIX, I, 510)* 160 Titolo 1 — Capo II deir arti colo 8. Nè il figlio stesso dello straniero, n^ t suoi figli o discendenti ulteriori, possono dunque più divenire stranieri, se non per qualcuna delle cause a cui la legge annette la privazione della cittadinanza. Gli effetti della elezione legittimamente fatta della qua¬ lità di straniero, non possono poi considerarsi come re¬ troattivi fino al di della nascita del dichiarante, ma datano soltanto dal giorno successivo a quello in cui siano state adempiute le condizioni e formalità stabilite [ter la rela¬ tiva dichiarazione, come già fu dimostrato argomentarsi dalla disposizione dell’articolo 15 del codice civile (1). § ![_ — Della cittadinanza acquisita per avvenimenti posteriori alla nascita. Sommario. — 57. Della causa generale di acquisto della cittadinanza, dipen¬ dente da annessione di territorio. — 58. Distinzione delle diverse cause individuali, per le quali si può acquistare cittadinanza posteriormente alla nascita, — Partizione della materia. 57, Tra le cause, per le quali si può acquistare citta¬ dinanza da dii non l’aveva per diritto di nascita, ve ne ha una generale ; che non considera gl’mdividui personal melile, ma agisce sovra un territorio e sulla massa degli abitanti di esso; d&è l’annessione di nuovo territorio allo stato. H codice civile nulla ha disposto intorno a ciò, trattan¬ dosi di materia essenzialmente appartenente al diritto pubblico. L’aggiunzione di nuovo territorio allo stato può avvenire o per voto di popolo, o per trattato, o per conquista con¬ sumata, non però per semplice invasione; la quale non produce che uno stato di cose transitorio, soggetto a nuova e facile mutazione, e che pertanto non può esercitare nessuna legittima influenza sullo stato delle persone abi¬ tanti il territorio occupato. (1) V. sopra, n, 51. Della cittadinanza 161 Por qualunque causa avvenga, l’annessione di nuovo territorio ad uno stato rende sempre necessaria la risolu¬ zione d’un quesito importantissimo : quale sia, cioè, la in¬ fluenza che un tal fatto debba esercitare sullo stato delle persone appartenenti a quel territorio. D’ordinario prov¬ vedono a ciò leggi speciali, o trattati, o convenzioni diplo¬ matiche. Ma in difètto , quali sono i principi! da applicarsi in questa materia? Coloro che appartengono al territorio riunito ad altro stato, rimarranno cittadini di quello da cui avviene il distacco, o diverranno invece cittadini del¬ l’altro, a cui si fa l’annessione? E l’appartenenza delle persone al territorio annesso come verrà determinata? Si dovrà avere riguardo al solo fatto della loro nascita, av¬ venuta in quel territorio, od insieme alla origine da parte dei genitori, od alia relazione del domicilio esistente al tempo della nascita, od al domicilio attuale nel momento dell’annessione? Quanto al primo di codesti quesiti, appena si può con¬ cepire per un momento il pensiero che tutti gli abitatori del territorio annesso abbiano a rimanere cittadini dello stato a cui prima appartenevano. Per dimostrarlo inac¬ cettabile basterebbe la semplice riflessione, che leggiamo in una dottissima sentenza, della quale dovremo appresso occuparci. Essa parla d’una opinione, secondo la quale dovrebbe presumersi la volontà di conservare l’antica sud¬ ditanza; e risponde che K questo criterio, preso in senso “ assoluto, sarebbe assurdo, poiché lascierebbe all’altra parte un territorio vuoto di cittadini, e temperato con altre considerazioni di fatto, ricondurrebbe alle ambagi, “ alle incertezze delle risoluzioni per casi speciali „. Inoltre è da considerarsi, che l’applicazione di un tale concetto offenderebbe gravemente ì diritti quesiti spettanti a coloro che appartengono al paese annesso. Godevano essi in quel luogo dei benefìzi derivanti dallo stato di cittadi¬ nanza di cui erano rivestiti; in quel luogo erano tenuti ad adempiere i doveri dipendenti dallo stato medesimo. Il — Biacchi, IV, GVvó di CmL civ* 11 162 Titolo I. — Capo IL E frattanto il fatto dell’annessione del loro paese ad uno stato diverso, verrebbe ad alterare in loro danno questa condizione di cose , e li costringerebbe ad esercitare i diritti e soddisfare gli obblighi di cittadino in uno stato, a cui non apparterrebbe più quel territorio, nel quale si concentra la somma dei loro interessi. È ciò conciliabile colla giustizia, è ammessibile secondo i principii di diritto? Questo appunto pare a noi doversi considerare come principio fondamentale nella materia di cui discorriamo; che l’attribuirsi agli abitanti del territorio, annesso ad un nuovo stato, la cittadinanza di questo, non corrisponde veramente a! conferimento di uno stato personale nuovo, bensì unicamente alla conservazione di quello che prima avevano, rispettando così il loro diritto quesito in quel modo che è conciliabile collii nuova condizione di cose, mediante il trasferimento verso il nuovo stato di quegli stessi rapporti di cittadinanza, che gli abitanti del territorio annesso avevano verso lo stato da cui quel territorio dipen¬ deva precedentemente. Può darsi, certamente, che taluni degli appartenenti al territorio aggregato abbiano invece interesse a conservare la qualità di cittadini nello stato da cui prima dipen¬ devano; e perciò sarà opportuno provvedere colle leggi o coi trattati — e così appunto suol farsi in pratica per lasciare agli abitanti stessi la facci (à di elezione. Ma quando non risulti altrimenti da manifestazioni di vo¬ lontà, a cui quegli abitanti siano autorizzati, è presumi¬ bile che il loro interesse sia di divenire cittadini del nuovo stato; e perciò appunto, e per rispetto — come dicemmo — dei diritti quesiti , è questa la regola da osservarsi , la quale infatti è accolta senza coni rad dizioni. Rimane però l’altro quesito assai più grave. Sul fon¬ damento di qual fatto si dovrà determinare l’appartenenza delle persone al territorio aggregato, per gli effetti de¬ rivanti dall’ annessione in ordine alla nazionalità degli abitanti? Sarà da attendersi unicamente al luogo della Della cittadinanza 163 nascita, od insieme all’origine paterna, ovvero al luogo di domicilio, ed in quest’ultimo caso, al domicilio d’ori¬ gine, o al domicilio attuale? Quest’ultima è l’opinione generalmente adottata dagli autori francesi (1) ed ì signori Aubry e Rau la formula¬ rono colla consueta loro precisione nei seguenti termini: “ La riunione d’un paese alla Francia conferisce, ipso facto , * la qualità di francesi a quelli degli antichi sudditi dello “ stato da cui fu distaccato il territorio annesso, che si trova- “ vano domiciliati in questo territorio al momento della “ annessione Un altro giureconsulto illustre ha proposta una teoria diversa; e dall’ampio svolgimento, ch’egli ne ha fatto, ci permetteremo di estrarre i soli punti che ci sembrarono più essenziali. L’autore comincia dallo stabilire il prin¬ cipio “ che quando un territorio cambia di dominazione, 8 i naturali di questo territorio cambiano essi pure di “ nazionalità Accenna nondimeno alle difficoltà, che si incontrano neH’applicare questo principio, ed alla neces¬ sità di distinguere “ se sia tutto un paese, che venga riu- 8 nito in virtù di un trattato di pace o d’una annessione, “ o se uno stato venga smembrato in conseguenza di “ una rivoluzione Parlando della prima ipotesi, pro¬ pone l’esempio del Belgio , che fu riunito alla Francia sotto la repubblica, e staccatone di nuovo pel trattato del 1814; e dice, che colla riunione divennero francesi tutti coloro , che a quel tempo erano naturali o natura¬ lizzati nei Belgio, ed i loro figli nati dopo la riunione ; che colla separazione perdettero la qualità di francesi tutti coloro che l’avevano acquistata mediante la riunione. Esamina pure il caso di naturali francesi , stabilitisi du¬ rante la riunione, e rimasti anche dopo la separazione, (1) V. Felix, Tr. du dr. ìnt. privé, 1. 1, n. 35; Duranton, 1. 1, n. 133; Ya- lette sur Proudhon, t. I, eh. IX, sect. Ili, obs., p. 128; Zacharia:, t. 1, § 72; Demolombe, t. I, n. 157, 178; Aubry e Rau, 1. 1, § 72, n* 3. 164 Titolo I — Capo IL nelle provincie belgiche, ed osserva che hanno sempre conservata la qualità di francesi. Procede poi a consi¬ derare l’altro caso d’una cessione parziale di territorio, e professa che i naturali di questo territorio perdono la nazionalità che avevano, per acquistare quella dello stato a cui la cessione viene fatta, soggiungendo però che “ la “ qualità di naturali si determina dalla nascita e non dal do – * miciUo „ e nemmeno importa l’orìgine da genitori non appartenenti a quel territorio, perchè ” la nazionalità è “ qui fuori di causa, ed è la nascita in una data provincia, “ che attribuisce la qualità di abitante di essa, come è “ la nascita in un comune, che attribuisce la qualità di “ abitante di quel comune Suppone ancora il caso che gli originari del territorio ceduto si trovino al momento della cessione stabiliti sul territorio dello stato da cui la cessione vien fatta, ed opina che costoro perdano la na¬ zionalità in questo stato, per riacquistarla nei territorio di loro orìgine fi). Gli scrittori italiani ammettono generalmente a neh ‘essi la massima adottata quasi concordemente dagli autori francesi, che dal domicilio nel territorio aggregato, al momento, dell’annessione , debba dipendere il mutamento di naziona¬ lità degli abitanti di quel territorio (2). Solo il compianto professore Pacifìci-Mazzoni insegnò massime differenti. Nella prima edizione delle sue Istituzioni di dir ilio civile, egli pro¬ fessava, che “ acquistano la cittadinanza, per naturalità “ ottenuta in forza dell’annessione di territorio, tutte le persone . oriunde del territorio annesso al nostro regno, * e cittadine dello stato dal quale è stato staccato . sia * poi che tali persone abbiano o no il domicilio in quel ter- “ ritorio , bastando sol questo, che nel momento della “ annessione siano cittadine di quello stato „. Nella se¬ ti) V. Laurent, t. I, n. 354, 355, 359, 361. (2) V. Astengo ed altri, op. cit., voi. 1, art. 10, § VI, p. ISO, 1130; Borsari, Comm. del cod. cip. il., art. 10, § 100, voi, J, p. 100; Ricci, voi. 1, n. 10. Della cittadinanza 165 sonda e nella terza edizione modificò il suo insegnamento, distinguendo: e disse, che * se l’annessione di territorio “ ha per base il principio di nazionalità, VamxQasiono… rende “ cittadini tutti i nazionali appartenenti al territorio annesso , “ quand’anche domiciliati fuori di questo… Se l’annessione “ di territorio non ha luogo in base a quel principio, ac- 8 quistano la cittadinanza italiana i cittadini dello stato 8 da cui viene staccato quel territorio, e che in esso sono “ domiciliati „ (1). La giurisprudenza delle nostre Corti in questo argo¬ mento ha variato. Qualche decisione fu dapprima pro¬ nunciata nel senso di “ tener fermo il principio, che ac- * quistano la nuova nazionalità coloro che, cittadini dello 8 stato, il cui territorio in tutto o in parte si annette, 8 domiciliavano nel territorio annesso „ (2). Altre decisioni vennero proferite, ma riferibili special- mente alla interpretazione dell’articolo 6 del trattato 24 marzo 1800 per la cessione di Nizza e Savoia, ed alla questione , se la dichiarazione fatta dal padre o dal tu tore pel minorenne, di eleggere la nazionalità italiana, potesse togliere a quest’ ultimo il diritto di optare , giunto che fosse alla maggiore età, per la nazionalità francese (3). La suprema Corte romana poi pronunciò solennemente sulla questione, cassando una sentenza della Corte di appello di Perugia, nella quale era stato ritenuto che una persona nata in città ricongiunta alla patria italiana, essendosi però trovata a quel tempo domiciliata nel ter¬ ritorio pontificio, non avesse mutato lo stato di cittadi- (1) V. Pacifici-Mazzoni, lst.didir.civ.it.. I1 ed., voi. I. n 118 2″ edÌ7 voi. Il, n. 28, n* 1, 3* ediz., voi. II, n. 31, n* 2. ‘ ‘ ediZ,) (2J V. decisione della Corte d’appello di Ancona, 16 settembre 1872 (Ann. 1,2,446), ■ r, (3| |VYdYvÌSÌrÌ d!“re cIÌ Toi’ino’ 11 * * giugno 1874 (Gmr. IL, voi. XXV 1, 1, L 5 /5) ; della Coite d’appello di Casale, 25 gennaio 1875 {Gmr- li-, voi. XXVII, 1, II, 305). 16G Titolo I. — Capo IL nanza. L’arresto della Corte di cassazione pone a suo fondamento la distinzione fra “ il domicilio d’origine , la “ patria di nascita — che in date condizioni legali detenni- . * nano i rapporti politici collo stato , e danno il titolo “ della cittadinanza — e il domicilio degli affari , che de- “ termina il fóro competente e le altre relazioni comuni * della vita civile Osserva, che tale distinzione non trova materia di ap¬ plicazioni pratiche “ quando il transito sia da una ad * altra città nei confini del proprio stato, retto da unità “ di legislazione e di ordini politici ed amministrativi „ e perciò allora “ appare come obliterata e quasi scomparsa; “ ma col fatto resta integra e viva, benché in istato la- “ lente e potenziale, imperocché non mai si spezzano del * tutto i legami che ci stringono alla terra che ci vide “ nascere . . . Prosegue dicendo che: “ Quella distia- “ zione riappare immediatamente nelle sue conseguenze, “ appena sorga il problema della cittadinanza, che defi- “ nisce il rapporto di nazionalità Ne deduce che “ se “ un’unica regione si divida in due parti, che diventino * stati distinti o membri di due stati distinti , * citta- “ dini dell’ima o dell 7 altra parte sono designati , non dal “ domicilio di fatto, dal domicilio degli affari , ma bensì dal “ domicilio di origine , dal domicilio della cittadinanza, sicché * ciascuna parte prende a sè i nativi, non i residenti, CIVES “ non incolas Gita vari trattati, le cui disposizioni si conformarono a questi principi!, e soggiunge che: “ La “ nascita in un luogo , quando non è per mero accidente , “ ma pei’ discendenza da genitori cittadini, non è solo un “ fatto materiale, ma chiude un vincolo morale, col pò- “ polo , colla nazione , colla città a cui si appartiene „ e che nel determinare la perdita o l’acquisto della citta¬ dinanza per mutazioni territoriali “ essendo due i criteri * culminanti, il domicilio, e la nascita, il centro degl’in- “ teressi, e la sede della cittadinanza, il jus reception ha “ accolto come prevalente, come decisivo, nella opposi- Della cittadinanza 167 * zione dei due, il secondo criterio, come presunzione di “ diritto „ (1). Di codesta teoria della Cassazione di Roma fu fatta pure applicazione dalla Corte d’appello di Macerata; in un caso, però , nel quale era ritenuto in fatto confon¬ dersi il domicilio d’origine , col domicilio di fatto, perchè la persona di cui tratta vasi non aveva mai dimostrato rasino di abbandonare il primitivo suo domicilio, e si avevano anzi in atti elementi di prova in senso opposto (2). Pel rispetto, che professiamo grandissimo, all’autorità della Corte suprema, ed al sapere dell’egregio magistrato estensore di quella sentenza, avremmo lealmente deside¬ rato di convincerci che le massime ivi proclamate fos¬ sero le vere. Ma , non ostante il più accurato studio , dobbiamo confessare di non esservi riusciti. La sentenza pone insieme tre idee , le quali però differiscono essen¬ zialmente Tuna dall’altra: il domicilio d’origine, la patria di nasetto, la discendenza da genitori cittadini . Il domicilio d’origine è quello che ciascuno ha fin dal momento in cui vede la luce, desumendolo dal domicilio del proprio genitore, del padre o della madre, secondo i casi (arti¬ colo 18 cod. civ.). Or questo domicilio può essere ben diverso dal luogo della nascita, la quale può avvenire dove la madre abbia solo la residenza, od anche una dimora temporanea. Non si può dunque confondere l’una cosa coll’altra, parlando quasi per sinonimia — come fa la sentenza — • di domicìlio d’origine e patria di nascita. La proce¬ denza poi da genitori cittadini è ancora tutt’altra cosa; potendosi avere il domicilio d’origine in un luogo diverso da quello dove si è nati, e potendo tuttavia sì nell’uno che nell’altro di questi luoghi mancare di cittadinanza i fi) V. decisione della Corte di cassazione dì Roma, 20 maggio 187(5 {Gìur. Ital, XX Vili, I, I, 951). (2) V. decisione della Corte d’appello di Macerata, 22 agosto 1879 ( Gìur. IL, XXXII, I, II, 109). 168 Titolo I, — Capo IL genitori, i quali abbiano altra nazionalità. Bisogna per¬ tanto scegliere fra questi diversi concetti, in luogo di amal¬ gamarli ; ed attenersi unicamente o al domicilio paterno, o materno, al momento della nascita del tiglio, od ai luogo in cui questa nascita avvenne, od alla procedenza da geni¬ tori cittadini. Ora la sentenza stessa respinge l’idea che possa essere elemento determinante esclusivo il luogo dì nascita, giacché conviene che potendo questa essersi veri- iìcata in quel luogo per mero accidente, non costituisce di per sè sola che un semplice fatto materiale, non costi¬ tuisce alcun vincolo morale, da cui possa essere giusti¬ ficato il considerare la persona come appartenente a quel dato popolo, a quella città. E in ciò differenzia sostan¬ zialmente la propria teorica da quella professata dal Lau¬ rent, di cui rannotatore della sentenza, nella raccolta sopra citata, dice erroneamente aver essa seguita la dottrina. Alla discendenza da genitori cittadini la sentenza medesima ac¬ cenna poi solo incidentemente, e a modo di dimostrazione, senza farne fondamento di principio. Nè per verità si ve¬ drebbe ragione di richiedere una condizione simile, la quale produrrebbe conseguenze assurde; per esempio, che chi fosse nato da genitori stranieri in un luogo dove poi avesse egli acquistato la naturalità, e dove fosse sempre rimasto stabilito, avvenendo l’annessione di quel territorio ad altro stato , rimanesse in quel luogo come straniero. Sembra dunque che, non ostante qualche incertezza nascente dalla forma di espressione, sia stato intendimento della Corte suprema di proclamare soltanto la massima, che nel de¬ terminare V appartenenza degli abitanti d’ un territorio aggregato allo stato , per gli effetti dell’ annessione in ordine alia loro nazionalità , deb basi avere riguardo al dormc-iko di origine , ossia a quello che avevano il padre o la madre al momento della nascita del figlio , e non ad altro. A imi però questa massima non sembra ben fondata in diriLto. L’ attribuire ad uria persona , per determinati Della cittadinanza 169 effetti giuridici, un domicilio diverso dal reale, non può aver base che in una finzione, e nessuna finzione può esi¬ stere legalmente senza una legge che la stabilisca. Ora in Lutto il titolo del codice civile riguardante la cittadinanza non troviamo alcuna disposizione che assegni qualche ef¬ fetto al domicilio d’origine in rapporto alia cittadinanza stessa. L’articolo 4 c l’articolo 7, § 1°, hanno riguardo alla qualità di cittadini dei genitori, non al loro domicilio, che diventa domicilio d’origine dei figli. Di ciò parla l’art. 18, § 2°, ma unicamente in relazione appunto al domicilio ci¬ vile , acciocché nessuno ne manchi , cominciando dal momento delia nascita fino al tempo in cui divenga capace a stabilirsene uno per propria volontà. E questa finzione, che l’articolo 18 stabilisce per sovvenire alla incapacità del minore, la teorica della Corte suprema verrebbe ad estenderla anche al maggiorenne, figurando come tuttora esistente, pei rapporti della cittadinanza, quel domicilio di origine, che la persona giunta a stato di capacità avesse di fatto cangiato. È ciò ammissibile1! A noi pare un arbi¬ trio, che l’autorità giudiziaria non può permettersi. Si citano i trattati. Ma questi appartengono al diritto positivo ; e la questione che si discute consiste appunto nello stabilire quali principii siano da applicarsi in mancanza di norme date dal diritto positivo. Se poi consideriamo la teorica della Corte.sotto l’aspetto razionale, ci sembra ch’essa lasci ancora molto a deside¬ rare. Ammessa una volta la massima, che per determinare se l’ annessione di un territorio ad altro stato produca o no mutamento di cittadinanza ai singoli abitanti di quel terri¬ torio, dehbasi avere riguardo al domicilio d’origine, non al domicilio reale ed attuale di ciascuno di essi ; bisogna ap¬ plicarla ugualmente, tanto al caso che il domicilio d’origine sia nel territorio annesso, mentre il domicilio di fatto sia in altra parte dello stato da cui si fa il distacco di territorio, — come si verificava appunto nella fattispecie controversa — quanto al caso opposto. Or vediamone le conseguenze. 170 Titolo t — Capo II* Taluno, per esempio, sarà nato in una parte dello stato, di cui era cittadino, non compresa nell annessione avvenuta più tardi di una trazione territoriale di quello stato ad un altro, ed in quel luogo avrà avuto pure il domicilio d’ori¬ gine, essendovi stabilito allora il padre suo; ma poco dopo il padre stesso, od il figlio giunto a maggiore età avrà cam¬ biato domicilio, trasferendolo appunto nel territorio che dopo lungo tempo forma oggetto di annessione ad uno stalo diverso. Costui avrà da moltissimi anni cessala ogni rela¬ zione colla sua patria di nascita; forse da quando divenne maggiorenne tino a tarda età avrà ristretta a quel luogo tutta Fattività della sua vita, concentrandovi ogni suo inte¬ resse. E nondimeno, quando quel territorio verrà annesso ad un altro stato, egli vi rimarrà straniero; dovrà invece reputarsi cittadino di uno stato, col quale non ha relazione di sorta, solo perchè vi ebbe in origine un domicilio, che gli fu mutato forse mentre era ancora in fascie. È ciò ra¬ gionevole, è conforme agl’interessi della persona di cui si tratta? Dov’è la disposizione di legge che lo statuisca? Qual è, in mancanza d’un testo positivo, il principio di di¬ ritto, che possa prestare appoggio ad una tale conclusione? Noi, per verità, non sapremmo trovar nulla di tutto ciò, nò ci han dato aiuto a trovarlo le considerazioni delia sentenza. Il Laurent ha insegnato ìutt’altri principiò Egli esclude espressamente che debbasi avere riguardo alfa nazionalità dei genitori, nè parla di domicilio d* origine ; anzi dopo avere stabilito che divengono cittadini dello stato a cui si fa l ‘an¬ nessione i naturali del territorio annesso, dice che la qua¬ lità di naturali sì determina dalla nascita, e non dal domicilio . Egli dichiara di seguire la teoria insegnata dal Pothier. È notevole per altro che questo giureconsulto scriveva pel diritto consuetudinario di Francia, secondo cui — come ^acea notare il Pothier stesso — “ per doversi reputare ^ J incesi coloro che fossero nati in paesi soggetti alla K dominazione francese, non era da considerarsi se fes¬ selo nati da genitori Francesi o stranieri , nè se gli Della cittadinanza 171 “ stranieri fossero o no domiciliati nel regno. Tutte queste * circostanze erano indifferenti, secondo le consuetudini “ di Francia : il solo nascimento nel regno dava il diritto “ di naturalità, indipendentemente dall’origine del padre e “ della madre, e dalla loro residenza „ (1). Ora , in una legislazione, che faceva dipendere l’attribuzione dello stato di cittadinanza unicamente dal fatto della nascita in un luogo qualunque del territorio dello stato, era coerente e facilmente spiegabile che il medesimo fatto della nascita originasse una speciale attinenza dello stato di cittadinanza della persona al luogo in cui la nascita di lei era avvenuta. Ma lo stesso non può dirsi certamente del codice Napoleone e degli altri codici moderni, tra cui l’italiano ; i quali , ritornando ai principii del diritto Sfornano, non fanno più derivare Io stato di cittadinanza dal luogo della nascita, ma dalia relazione di figliazione, dalla condizione dei ge¬ nitori, riguardando come cittadino chi è nato da padre cit¬ tadino (art. 4 cod. it.) o da madre cittadina, se il padre è ignoto (art. 7 cod. it.) senza considerare se la nascita sia avvenuta nel territorio dello stato, o in territorio straniero (art. 10, al. 1° cod. frane.). La distinzione proposta dal Laurent, fra il caso dell’an- nessione d’uri Intero paese, che cessi d’essere autonomo per entrare a far parte d’un altro stato, e il caso di una annes¬ sione parziale, ci sembra pienamente giusta ed opportuna. Certo è che nella prima ipotesi debbono necessariamente assumere la cittadinanza del nuovo stato tutti coloro che erano cittadini nel paese che viene annesso. Altrimenti essi rimarrebbero, pel fatto dell’ annessione, senz’alcuna patria, e allo stato predetto si aggregherebbe un territorio senza cittadini. D’altra parte non può qui sorgere alcun conflitto intorno alla determinazione della nazionalità, che gli abitanti del territorio annesso debbano avere, appunto perchè il paese di cui prima erano cittadini, non avendo più (1) V. Pothisr, Tr. des persmnes, P. 1, 1. 11, S. 1 172 Tìtolo L — Capo II* una esistenza sua propria e distinta, essi non possono che divenire cittadini dello stato a cui l’aggregazione è fatta, o rimanere privi di patria. È incontestabile parimente ciò che dice lo stesso autore, che se il paese interamente aggregato ad altro stato, ritorni dopo ad essere autonomo, riacquistano immediatamente, pel fatto stesso della rinnovata separa¬ zione, la loro cittadinanza antica tutti coloro che per l’ag¬ gregazione precedente erano divenuti cittadini del nuovo stato. È chiaro infatti che cessando la causa, consistente nella riunione del loro paese ad altro stato, deve anche ces¬ sarne Teifetto, cioè la perdita delia loro primitiva naziona¬ lità, e t’acquisto, che avevano fatto, d’altra cittadinanza (1). Pensiamo eziandio potersi ammettere l’altra massima, che i naturali o naturalizzati nello stato a cui fu fatta l’annes¬ sione, qualora durante l’intervallo Ira questa e la nuova separazione si fossero stabiliti nel territorio aggregato, ri¬ marrebbero ancora dopo la separazione stessa cittadini dello stato al quale appartenevano prima; perchè codesta qualità non dipendeva per loro dal fatto dell’annessione, e la sepa¬ razione non altro può togliere che quanto dall’aggregazione era stato dato; e perché, d’altra parte, il solo avere stabi¬ lito il domicilio nel nuovo territorio non era un fatto di natura tale da privarli della cittadinanza di cui godevano nello stato antico (2). Ma dove non ci sembra accettabile la teoria spiegata dal Laurent, è nella parte relativa al caso d’una cessione par¬ ziale del territorio d’uno stato ad un altro. Egli pensa do¬ versi considerare come naturali del territorio ceduto, e sog¬ getti quindi a mutare la cittadinanza, che prima avevano, in quella dello stato a cui è fatta l’aggregazione, tutti coloro che siano nati nel territorio stesso ceduto. Ma come si può attribuire conseguenze tanto importanti al fatto della na¬ scita avvenuta in determinato luogo, sotto l’impero d’una (1; V. Aubry e Rau, t. 1, § 1% u* 10, 11. (i 2 ) V. àubry e Rau, lue. di., ir* 11; v. contro Di-.mouoiue, L. J, n. 17S, 2″. Della cittadinanza 173 legislazione che non annette normalmente a simil fatto al¬ cuna influenza sulla determinazione della cittadinanza di una persona? E neppure razionalmente un tale effetto della località della nascita parrebbe giustificabile. II fatto d ‘esser nato in un luogo piuttostochè in un altro può essere acci¬ dentale, nè certo trae seco necessariamente la esistenza di quelle relazioni nel luogo stesso, che danno motivo ad attri¬ buire la cittadinanza dello stato a cui venga riunito. Sarà nato nel territorio annesso taluno, che poco dopo sarà stato portato in altra parte dello stato a cui allora quel territorio apparteneva, ed ivi sarà rimasto stabilito sempre, senza con¬ servare più col paese nativo altra relazione che della me¬ moria d ‘avervi avuta la vita. Ora, secondo il sistema propugnato dal Laurent, costui non rimarrebbe cittadino dello stato dov’è domiciliato, dove ha la sua famiglia, dove ha riuniti tutti i suoi interessi ; ma diverrebbe invece citta¬ dino dello stato a cui viene riunito un territorio nel quale egli non ha più relazioni d’interesse, solo perchè vi nacque. Il Laurent ha criticato il Valette per aver detto, nel luogo già sopra citato, che se gli abitanti dei territori ceduti can¬ giano di nazionalità, è perchè sono attaccati al territorio che rientra sotto una dominazione straniera , e perchè riconoscono un altro sovrano. Nè manca di fondamento questa censura fatta ad espressioni tolte testualmente dall’opera del Po- thier, e parte delle quali corrispondevano ad idee di altri tempi. Ma il Valette soggiungeva altre riflessioni, che a noi sembrano calzanti e irrepugnabili. Egli diceva : “ Se al * momento in cui una provincia è staccata dalla Francia, “ gli abitanti originari di quella provincia si trovano sta- * bili ti sul territorio rimasto francese, continuano ad esser “ francesi essi pure. Come sarebbe concepibile, infatti, che “ queste persone divenute francesi, unite forse ad antiche “ famiglie francesi, rivestite fors’ anche di funzioni pub- “ bliche in diversi punti del territorio conservato, aves- “ sero a divenire istantaneamente stranieri, in forza della * cessione che la Francia avesse fatta dì qucirangolo eli 174 Titolo I. — Capo IL “ terra su cui esse son naie, ma che hanno abbandonato “ senz’animo di ritornarvi ? „ In fine, se c vero, com’è incontestabile, che nel deter¬ minare l’attribuzione della cittadinanza debbasi avere ri¬ guardo principalmente all’interesse delle persone a cui la legge la conferisce, non è poi da negarsi che l’ interesse loro presumibile sia piuttosto di avere la nazionalità nel luogo dove abbiano stabilita la sede dei loro affari, che in quello dove sia avvenuta la loro nascita, ma che ab¬ biano poi abbandonato. Ciò posto, la prevalenza del domi¬ cilio esistente al tempo in cui venga staccato da uno stato ed annesso ad un altro un dato territorio, per determinare la cittadinanza degli abitanti di esso, anziché del luogo della loro nascita, è da riguardarsi, in mancanza d’una disposizione espressa di legge, come la più conforme ai principii fondamentali in questa materia. Il professore Paci fi ci -Ma zzo ni proponeva una limitazione a questa regola, per le annessioni di territorio amiti per base il principio di nazionalità, dicendo che in tal caso l’an¬ nessione, secondo lo spirito del nostro diritto pubblico, rende cittadini tutti i nazionali appartenenti al territorio an¬ nesso, quand’anche domiciliati fuori di questo. Se non che, quando si parla di annessioni territoriali, s’intende rife¬ rirsi ai casi in cui si aggiungano allo stato territori, die non gli appartenevano , non già alla rivendicazione di territori spettanti per diritto alla nazione; ed è quindi alla prima, non alla seconda ipotesi, che riguardano le regole intorno alle quali abbiamo discorso finora. E ciò che ha fatto giustamente rilevare un altro scrittore no¬ stro, il quale ha detto: “ Le annessioni spontanee, inspi- “ rate dal sentimento nazionale, non si riguardano come “ addizioni del territorio d’un altro sfato, nel quale si com- “ penetra : e invero sono opera di popoli e non di governi ; * voti che si compiono, e non trattati che s’impongono. “ Sotto questo aspetto, e in tale direzione, le annessioni “ rassembmno il successivo ricomporsi della famiglia na- Della cittadinanza 175 “ zinnale, e lungi dall’essere traslazioni politiche, sono “ rivendicazioni della propria nazionalità. Rispetto alla “ unità d’Italia le annessioni non rappresentano che i “ mezzi d’un grande riordinamento; laonde, ricomposta “ la nazione, tutti gl’italiani furono cittadini per diritto “ d’origine „ (1). La questione riguardante l’attribuzione dello stato di cit¬ tadinanza era risolta in questi casi coi principili del diritto pubblico, anziché con quelli di diritto ci vileprivato; e si com¬ prende, nè certamente si potrebbe disapprovare la lar¬ ghezza delle massime adottate in questo rapporto a favore degl’italiani, ancorché stabiliti in paese estero. Ma tutto ciò non concerne i principi! di diritto civile da applicarsi alle mutazioni di stato di cittadinanza per gli abitanti d’un territorio straniero, che venga per qualunque causa acqui¬ stato dallo stato nostro. D’altro lato, se veramente l’opinione di Pacifici-Mazzoni fosse da adottarsi quale regola assoluta, dovrebbe seguirne — come egli stesso esplicitamente enun¬ ciava nella sua seconda edizione e ripeteva poi ancora nella terza’ — – “ che, per esempio, uno del Tirolo italiano, “ che fosse domiciliato a Vienna nel giorno che quel paese “ fosse annesso all’Italia, divenisse cittadino italiano, o vi- “ ceversa rimanesse estraneo all’Italia un Viennese domici- “ liuto nel Tirolo italiano „ (2). Ora, se la prima di queste decisioni sarebbe ammissibile secondo lo spirito del nostro diritto pubblico, e secondo ragione, per favorire la na¬ zionalità italiana di coloro che per forza rimasero disgiunti dalla patria comune; non ci sembra però altrettanto della seconda risoluzione. Per essa molte persone, che quan¬ tunque straniere d’origine, si sono da lungo tempo stabi¬ lite in territorio italiano, vi hanno contratte relazioni di famiglia, vi hanno riuniti tutti i loro interessi, anzi molti (1) V. Borsari, Comm., art. 10, § 109, voi. 1, p, 169. (2) V. Paci ri ci- Mazzoni, -Ist. di dir. ciò. ItuL. 2a e „ tiREN-r, t. I, n. 395: Astengo. De Foresta ed altri, op. est., voi. I, art. 14, § V, p. 217; Fa erri et -Mazzoni, M, 3- edfc* voi. II, n. 44, «’ t. Della cittadinanza 197 coniugi ed a profitto di amendue , se ambo furono in buona fede, od a favore di quello solo, da parte del quale la buona fede siasi verificata; e nei rapporti dei figli coi genitori, ancorché uno solo di questi siasi trovato in buona fede. Ma non si comprenderebbe affatto, che trattandosi del mutamento dello stato di cittadinanza stabilito per la donna, che contragga matrimonio con chi abbia una nazionalità diversa dalla sua, la legge — • dalla cui sola disposizione un tale mutamento dipende — lo facesse derivare anche da un matrimonio nullo. Si aggiunga a ciò, che la disposizione per la quale sono attribuiti, quanto al passato, ad un matrimonio dichiarato nullo gli effetti del matrimonio valido nei rapporti tra i coniugi ed in quelli dei figli verso i genitori, è una gravissima eccezione, che si fa ai principi! comuni di diritto, e la interpreta¬ zione di essa deve quindi essere restrittiva, anziché esten¬ siva. Si aggiunga ancora, che quella è una eccezione di favore fatta in contemplazione della buona fede; e sarebbe tutt’altro che un favore il privare dello stato di cittadinanza, che le apparteneva, la donna la quale avesse contratto in buona fede un matrimonio nullo. Da queste ragioni, e dall’ autorità di spettabili giure- consulti, reputavamo confortata l’opinione nostra sovra espressa (1). Essa, per altro, non incontrò l’approvazione del com¬ pianto prof. Pacifici-Mà^zoni; il quale insegnò potersi, nei modi determinati dall’art. H del cod. eiv., riacquistare la cittadinanza dalla donna, che abbia contratto in buona fede con uno straniero il matrimonio, il quale sia poi stato dichiarato nullo; riferendosi in ciò alle massime, dallo stesso autore professate precedentemente, che la stra¬ niera maritandosi ad un cittadino acquisti la cittadinanza italiana , ancorché il matrimonio sia nullo, “ purché sia (t) V. Dekolombs, t. I, n. 183; Aubry e Rau, 1. 1, § 73, n» Astengo, De Foresta, op. cit, art. 9, § VII, p. 184. 4, § 74, li. 5; 198 Titolo L — Capo li. u stato contratto m buona fede almeno dalla donna , salvo però, ù il diritto di questa di accettare o rifiatare l’effetto civile del matrimonio, anche per riguardo a IV acquisto della cittadi- “ nmza „ ; e parimente la cittadina maritandosi ad uno straniero perda la cittadinanza italiana, sebbene il ma¬ trimonio sia nullo, “ qualora sia stato contratto in buona “ fede almeno dalla donna, la quale però potrà reclamarne “ gli effetti „ (1). Confessiamo di non aver saputo persuaderci nemmeno che la straniera congiuntasi ad un cittadino con un ma¬ trimonio contratto nullamente, sebbene in buona fede, potesse invocare l’art. 116, pretendendo di avere acqui¬ stata la cittadinanza. Crediamo che le ragioni sovra esposte bastino a dimostrarlo; ed altre considerazioni avremo occasione di aggiungere nel numero seguente, rispondendo agli argomenti in contrario del lodato autore. Ma quando pure l’opinione di lui fosse in questa parte accettabile, reputeremmo poi assolutamente inevitabile il respingere l’altra, che la cittadina unitasi in matrimonio nullo, ma di buona fede, ad uno straniero, avesse per quel matri¬ monio putativo perduta la cittadinanza italiana , salvo solo di poterla riacquistare. La disposizione dell’art. 116 contiene — come già abbiam notato — una eccezione di favore in contemplazione della buona fede. Ora , sarebbe davvero uno strano favore, che si farebbe a quella cit¬ tadina, un singoiar modo di proteggere la buona fede di lei, il toglierle, per effetto del matrimonio nullo, lo stato di cittadinanza di cui godeva, ed ammetterla soltanto a poterlo riacquistare, dopo la dichiarazione di nullità, as¬ soggettandosi alle condizioni prescritte dall’ art. 14 cod. civ. L egregio scrittore sentì la gravità di questa obbie¬ zione, e cercò di prevenirla dicendo, che la donna avrà il dii itto di. accettare o rifiutare V effetto civile del matrimonio anche per riguardo alla cittadinanza. Ma il codice nostro parla (1) V. Pacifici-Magoni, TsL, 3‘ ed., voi. Il, n. 28, n‘ 1, p. it, U. Della cittadinanza 199 dell’acquisto di cittadinanza per la straniera che si mariti ad un cittadino, della perdita di cittadinanza per la cit¬ tadina che si mariti ad uno straniero, del riacquisto di cittadinanza, che questa può fare in caso di vedovanza (art. 9, 14 cod. eiv.) ; in nessun luogo parla d’una facoltà di elezione, che sia lasciata a queste donne tra la qua¬ lità di cittadina e quella di straniera. È forse in arbitrio dei commentatori l’attribuire un diritto di scelta in ma¬ teria di stato personale? Riferiremo ciò che scrissero i signori Aubry e Rau circa il matrimonio putativo d’una straniera con un francese. “ Il cangiamento di nazionalità operandosi di pien di- “ ritto, non ostante la volontà contraria della straniera, “ allorché il matrimonio da lei contratto con un francese “ sia valido, non potrebbesi senza incongruenza ammet- “ tere, che quando il matrimonio sia nullo, l’acquisto “ della nazionalità francese dipenda unicamente dalla “ volontà di questa straniera, e ch’essa sia autorizzata a * ripudiarla o reclamarla, secondo il piacer suo È curioso poi di veder citata come conforme a quella del Pacifici-Mazzoni l’opinione del Demolombe; il quale si è pronunciato energicamente nel senso opposto. Par¬ lando del matrimonio contratto da una francese con uno straniero, l’autore dice: “ Se il matrimonio fosse dichiarato nullo, io penso che “ la donna non avrà cessato d’ esser francese ; perchè Valle – “ nazione della sua nazionalità è virtualmente subordinata alla “ validità del matrimonio, che solo la produce . 200 Titolo L — Capo IL c. Della cittadinanza acquisita per matrimonio. Sommario. – 67. Fondamento ed effetti del principio die la donna straniera, maritandosi ad un cittadino, acquista la cittadinanza. — OS. Condizione della donna straniera maritata ad un cittadino, quando rimanga vedova. 67. Sarebbe illogico e sconveniente, che unendosi in matrimonio due persone aventi nazionalità diversa, ninna di esse comunicasse all’altra la propria, ma conservassero amendue la cittadinanza, che avevano prima del matri¬ monio. Ciò sarebbe illogico, perchè verrebbe in contrad¬ dizione a quella comunanza di vita, a quella unità d’in¬ teressi, che col matrimonio si stabilisce fra i coniugi, se essi non avessero comune la patria; sarebbe sconveniente per l’interesse e l’ordine delle famiglie, che avrebbero ne¬ cessariamente a soffrirne gravissimo nocumento; e basti, quanto a ciò, il notare gl’inconvenienti, le collisioni, le difficoltà, che deriverebbero dall’essere soggetti a due di¬ verse legislazioni i rapporti derivanti dallo stato di famiglia tra coniugi. Posto poi che l’unità di costituzione della famiglia richie¬ desse come necessaria conseguenza la comunanza di patria fra i coniugi, nulla vi era di più naturale che fosse il marito, che comunicasse la nazionalità propria alla donna, colla quale si lega in matrimonio; imperocché è la moglie, che segue la condizione del marito, che ne assume il cognome, che è obbligata ad accompagnarlo dovunque egli creda op¬ portuno di fissare la sua residenza (art. 131 cod. civ.); sicché, confondendo in tal modo e subordinando la propria sorte a quella del marito, è da ritenere che contraendo il ma- trimomo essa voglia associarsi alla nazionalità di lui. -tali sonde considerazioni, che danno fondamento al principio accolto da tutte le legislazioni, e consacrato anc e espi essamente dall’articolo 9 del nostro codice, che Della cittadinanza 201 “ La donna straniera, che si marita ad un cittadino, acquista * la cittadinanza ». Questo acquisto dipende per lei dal fatto del matrimonio con un cittadino, e dalla disposizione della legge, che a tale fatto lo annette (1). Nei che havvi una notevole dif¬ ferenza tra questa e le altre cause individuali di acquisto della cittadinanza; le quali, abbenchè consacrate dalla legge, dipendono però direttamente e immediatamente dalla volontà della persona, come avviene nella elezione, nel riacquisto, e nella naturalizzazione. Si può eleggere o riac¬ quistare la qualità di cittadino, si può ottenere la natu¬ ralità, perchè la legge lo ammette ; ma affinchè l’elezione, il riacquisto, la naturalizzazione si effettui, richiedesi un atto volontario della persona, diretto appunto a questo scopo. La straniera, che si marita ad un cittadino, di¬ viene cittadina essa pure, in virtù della disposizione della legge, e pel fatto stesso del matrimonio contratto ; sicché la volontà sua concorre in questo acquisto indirettamente soltanto, in quanto che senza quella volontà non sarebbe avvenuto il matrimonio, e mancherebbe quindi la base di fatto, su cui la legge attribuisce la cittadinanza. Ciò spiega facilmente come l’articolo 9 predetto non distingua se la donna straniera, che si marita ad un cittadino, sia maggiore o minore di età ; sicché in amendue i casi ugual¬ mente essa acquista la qualità di cittadina. Basta infatti che la minorenne abbia potuto contrarre il matrimonio, da cui la legge fa dipendere l’acquisto della cittadinanza, perchè questo effetto si operi per virtù diretta della legge stessa, senza che sia caso di occuparsi della capacità della persona agli atti ordinari della vita civile ; dappoiché non è dal volere di lei, che l’attribuzione di quello stato immediatamente derivi (2). (1) V. decisione della Corte di cassazione dì Torino, 17 gennaio 1877 {Foro Ital,, li, 1, 764). (2) V. LaukeiNt, 1. 1, n. 348. 202 Titolo I. — Capo II* Condizione necessaria all’acquisto della cittadinanza per questo mezzo, è la validità del matrimonio. Nò a ciò oste¬ rebbe che il matrimonio dichiarato nullo fosse stato con¬ tratto in buona fede da parte delia donna, e producesse quindi rispetto a lei ed ai figli gii effetti civili, a tenore dell’articolo 11.6 del codice civile. Già accennammo nel numero precedente alle principali ragioni che, a nostro modo di vedere, giustificano questa massima, ed alle gravi autorità che tanto nel diritto fran¬ cese, quanto nel nostro le prestano appoggio (1). L’articolo 9 del nostro codice fonda l’attribuzione della cittadinanza, che accorda ad una straniera, sul matrimonio ch’essa abbia contratto con un cittadino ; ed è naturale intendere che tale matrimonio debba esser valido. Come può ammettersi che la legge annetta un effetto di tanta importanza ad un matrimonio, che sia contrario alle sue disposizioni? L’articolo 1 1 G attribuisce, è vero, gli effetti civili d’un matrimonio valido anche a quello che sia di¬ chiarato nullo, qualora tali effetti siano invocati da chi lo abbia contratto in buona fede. Ma questa è una ecce¬ zione, da applicarsi con stretta interpretazione; talché ciò che è detto nel testo, degli effetti civili del matrimonio riguardo ai coniugi e riguardo ai figli , deve intendersi sol¬ tanto di quegli effetti dì diritti e di obbligazioni , che dal matrimonio derivano nei rapporti dei coniugi fra loro, e nei rapporti tra i genitori ed i figli. I rapporti dello stato di cittadinanza appartengono ad un ordine diverso e supe¬ riore, che manifestamente è fuori dalie previsioni della disposizione di cui si tratta. A dimostrarlo con evidenza concorre una riflessione, quanto semplice, altrettanto deci¬ siva. L’art. 116 accorda al coniuge la facoltà d’invocare gli effetti civili del matrimonio da lui contratto in buona fede, non ostante che sia stato dichiarato nullo; ma certo (2) V. sopra, n. G6, p. 196, ss.: Demolombe, t. 1, n. 168, 183; àubky e Rau, t. I, § 73, n* 4; Astengo ed altri, voi. I, art. 9, § VII, p. 184. Della cittadinanza 203 non gl ‘impone, alcuno di questi effetti. Ora, al contrario, l’effetto, che produrrebbe per la donna straniera il ma¬ trimonio ch’essa avesse contratto nuli amente ma in buona fede con un cittadino, non avrebbe carattere facoltativo; e quella donna dovrebbe considerarsi divenuta cittadina, per virtù del disposto dell’ articolo 9 , indipendentemente dalla sua volontà, ed anche contro di essa. L5 attribuzione della cittadinanza alla straniera maritata ad un cittadino, non può dunque considerarsi come compresa tra gli effetti civili del matrimonio contemplati nel predetto arti¬ colo 116. il Paeifìci-Mazzoni, che combattè ■ — * come pure accen¬ nammo nel numero precedente — questa opinione, disse: che spetta alla dorma, la quale si trovi nella condizione di cui si parla, di accettare il beneficio del matrimonio putativo, e che intanto questo deve sempre considerarsi come causa produttiva del cambiamento di nazionalità; ma quest’ ultima proposizione non è che una evidente petizione di principio ; e quanto alla pretesa elezione tra ìe qualità di cittadina e di straniera, abbiam già dette le ragioni per cui ci sembra inammissibile, in mancanza d’un testo che la stabilisca. Lo stesso autore osservò pure, che tra gli effetti civili del matrimonio valido d’ una straniera con un cittadino, vi è anche l’ attribuzione a lei della cittadinanza, e che Fart. 116 non fa distinzione nè ammette limitazione alcuna. Ma a ciò risponde la dimo¬ strazione, che crediamo aver data, del non potersi com¬ prendere tra gli effetti civili del matrimonio, contemplati nel predetto articolo 116, quello che è stabilito dall’art. 9, Notò, in fine, Finconveniente che i figli nati dal matri¬ monio putativo possano essere cittadini italiani, e la madre straniera. Ma ciò non è concludente ; nè sarebbe questo il primo caso in cui i figli possano avere lo stato di cit¬ tadinanza, che manchi al loro genitore (1). (1) V. P acifici -Mazzoni, Isl, 3‘ ed., voi. II, n. 28, n- 1. 204 Titolo L — Capo IL NelFattribuire la cittadinanza alla straniera, che si ma¬ rita ad un cittadino, l’articolo 9 del nostro codice non distingue se, giusta le leggi del paese a cui apparteneva, quella donna ne abbia perduta la cittadinanza in forza del matrimonio con un cittadino nostro; mentre invece per la cittadina che si mariti ad uno straniero Tarticolo 14 espressamente dichiara ch’essa non diviene straniera, se non quando col fatto del matrimonio acquisti la cittadinanza del marito. Da ciò deriva la generale applicabilità della massima proclamata dal predetto articolo 9, senza riguardo a quello che correlativamente sia disposto dalla legislazione del paese a cui appartiene la donna, che si marita ad un cittadino nostro. Il che d’altra parte è conforme al sistema seguito in altri casi dalla nostra legislazione, 68. La donna divenuta cittadina pel matrimonio, è nella condizione di chiunque altro abbia in qualsivoglia modo acquistata la cittadinanza ; sicché non la perde più che per le cause ordinarie. Avrebbe potuto dubitarsi se lo scioglimento del matrimonio per la premorienza del marito, facendo cessare la causa per la quale la qualità di cittadina era stata conferita alla donna, dovesse anche toglierle tale qualità. Ma questo dubbio fu sciolto con disposizione espressa nel detto articolo 9 del nostro codice, dichiarando, in conformità della massima professata una¬ nimemente dalla dottrina, che la donna straniera, la quale ha acquistato la cittadinanza col matrimonio, la conserva anche vedova. Il qual principio è razionale; perchè lo scioglimento del matrimonio non distrugge tutti i rapporti che ne sono derivati, e dai quali è giustificata la conservazione dello stato di cittadinanza, che ne provenne. Anche alia vedova rimangono i legami di famiglia, d ‘interessi, di affezione, che creati dal matrimonio, possono rendere tuttora im¬ portantissimo per lei il mantenere la qualità di cittadina, Della cittadinanza 205 che aveva acquistata. Fra le altre cose, si è evitato con questa disposizione V inconveniente , che ridivenendo la madre straniera, abbiano una patria diversa dalla sua i figli, che rimangono soggetti alla sua podestà. Tanto nel progetto ministeriale, quanto in quello con¬ cordato colla Commissione del Senato, si apponeva la con¬ dizione che la vedova continuasse ci tenere il domicilio nel regno; condizione che fu poi soppressa nella redazione definitiva dell’articolo 9. Ciò però non avvenne senza con¬ trasto grave, tanto che la maggioranza d’un solo voto decise l’adozione di questo partito. Per mantenere la con¬ dizione proposta nei due progetti, dicevasi “ non doversi “ confondere il caso di chi sia nato cittadino, con quello “ di colui che lo divenga accidentalmente, per sola pre- “ sunzione stabilita dalla legge, come avviene della donna “ straniera impalmata da un cittadino „, che mentre nella prima ipotesi sarebbe lesivo della libertà individuale il togliere la cittadinanza pel solo fatto d’avere abbandonato il domicilio nei regno, non Io è nell’altra il presumere che con questo trasferimento di domicilio siasi dimostrata la volontà di non ritenere la cittadinanza acquistata per legge, quando collo scioglimento del matrimonio è cessata la causa, che avea prodotto tale acquisto ; questo essere, piuttosto che lesione, omaggio alla libertà individuale della donna straniera vedova di un cittadino, la quale libertà subirebbe invece una restrizione, qualora si volesse costrin¬ gere colei in qualche modo a conservare la nazionalità italiana. Prevalsero in contrario queste considerazioni: che la condizione proposta “ non può essere fondata tranne u sovra una pena per l5 abbandono del domicilio nello “ stato, o sovra una presunzione di volontà La pena¬ lità non sarebbe qui giustificata; la presunzione sarebbe arbitraria , nè potrebbe mai dar fondamento alla priva¬ zione d’un diritto importante, quale è la cittadinanza. La libertà della straniera vedova di un cittadino, quanto al conservare la cittadinanza acquisita o ridivenire straniera, §06 Titolo L — Capo IL è guarentita piena ed intiera dalla legge, die lascia a lei come agli altri cittadini, la facoltà di rinunziare alla cit¬ tadinanza. Ma al contrario sarebbe una grave e incon¬ testabile restrizione di libertà il costringere questa donna a mantenere il domicilio nello stato per non perdere la cittadinanza. Tali furono le ragioni per le quali fu ammessa dalla maggioranza della Commissione, e passò poi nel codice, la massima che la straniera maritata ad uri cittadino conservi anche in istato di vedovanza la cittadinanza acquistata, se bene ti aderisca fuori del regno il proprio domicilio. D. Delt a cittadinanza acquistata per naturalizzazione. Sommario. — 69, Che cosa sia la naturalità in senso lato e in senso stretto, n qua i modi quest ultima si ottenga, — 70. Condizioni necessarie au acquistare la naturalità per decreto reale. 69,^ Per naturalità dovrebbe®! intendere veramente ,a cIu^ìita di colui , che essendo nativo dello stato, sia investito dei diritti di cittadinanza; ma nel testo del codice quella parola si trova usata in un senso più limitato, e come sinonimo di naturalizzazione, per ‘significare l ‘attri¬ buzione della qualità di cittadino a chi non la ebbe per ìrjtto di nascita. In questo concetto sarebbe quindi com¬ pì esa qualunque causa per la quale un individuo nato s laniero divenisse cittadino. Se non che, in un senso anc e più ristretto, la parola naturalità indica l ‘attribuzione f é a qualità di cittadino , concessa dall* autorità compe- en e elio stato, a chi non ha cittadinanza per diritto n nascita, nè per benefizio speciale di legge dipendente >x altri av venimenti posteriori alla nascita. È così che, tra le cause individuali e derivative di attribuzione della ci .a manza, la naturalizzazione ai distingue dall’acquisto pei e ezione e per matrimonio, e dal riacquisto. Della cittadinanza 207 Non sempre la naturalità attribuisce la capacità di tutti i diritti, si civili che politici, spettanti a chi è cittadino per diritto di nascita. Questa pienezza di diritti non può derivare che dalla naturalità concessa per legge, la quale perciò appunto si distingue colla denominazione di grande naturalizzazione. La naturalità può però essere data anche per decreto reale. Allora, da una parte, essa non si limita nei suoi effetti ad attribuire quei soli diritti civili il cui godimento è conceduto dall’articolo 3 del nostro codice anche agli stranieri, poiché in tal guisa l’effetto ne sarebbe nominale soltanto. Ne risultano pertanto a favore del naturalizzato tutti i diritti, pei quali nei rapporti civili si distinguono gli stranieri dai cittadini , e fra gli altri quello di non essere espulso dal territorio dello stato per provvedimento amministrativo o di pubblica sicurezza (1). Ma d’altra parte il naturalizzato per decreto reale non gode * dei “ diritti politici, che per disposizione speciale non si pos- “ sono acquistare se non in virtù della naturalizzazione “ accordata per legge, quali sono principalmente i diritti “ dell’elettorato nei comizi politici „ (2). E questa si dice naturalizzazione semplice od ordinaria. Il progetto ministeriale del codice, nell’articolo 11, par¬ lava soltanto della naturalizzazione per decreto reale. La Commissione del Senato stimava opportuno che si espri¬ messe la distinzione tra questa semplice, e la grande natu¬ ralizzazione che si ottiene per legge ; e nell’ articolo j 3 indicava anche la minore estensione di effetti della natu¬ ralizzazione semplice, dicendo nel § 2° che “ Se la natu¬ ralità è conferita per decreto reale, la cittadinanza altri – “ buisce soltanto quei diritti politici, che non sono da “ speciale disposizione riservati a chi abbia ottenuta la “ naturalità per legge „ . Alla Commissione di coordina¬ ci) V. sopra, n. 3S. (“2) V, Relazione della Commissione senatoria, tifo. 1°, pag. 13, 20S Titolo I. — Capo E zìone fu proposto di sopprimere quest’aggiunta, ritornando al progetto ministeriale; sul riflesso che alla grande natu¬ ralizzazione essendo provveduto da leggi speciali, e i suoi particolari effetti uscendo d’altronde dai limiti del diritto privato, non fosse caso di farne menzione nel codice civile. Ma, avuto riguardo a ciò, che tutto il titolo della citta¬ dinanza si attiene veramente e principalmente ad un ordine di principii non limitati al solo diritto privato propria¬ mente tale, e che fermato una volta, per le ragioni altrove esposte (1), il proposito di farne tuttavia oggetto di dispo¬ sizione nel codice, conveniva non tacere questa distinzione fondamentale tra la semplice e la grande mturalLzazione — non foss’altro per avvertire come anche la prima ba¬ stasse ad attribuire il diritto di non essere espulso per provvedimento amministrativo dal regno — quella pro¬ posta fu respinta. Solo si eliminò, come non necessaria, la speciale ed espressa dichiarazione degli effetti più limitati della naturalità conferita per decreto reale; reputandosi bastare intorno a ciò la massima generale, che anche la semplice naturalizzazione conferisce tutti i diritti che si attengono alla qualità di cittadino, fatta eccezione sola¬ mente di quelli pei quali, in virtù di speciali disposizioni, sia richiesta la naturalità accordata per legge, come av¬ viene appunto pei diritti di elettorato politico (2). Da tutta questa discussione risultò la disposizione del § 1° delTart. 10 del codice, ov’è detto: “ La cittadinanza * si acquista dallo straniero anche colla naturalità concessa & per legge o per decreto reale Quella parola, anche, si riferisce evidentemente agli altri mezzi, coi quali chi non è cittadino per diritto di nascita, può divenirlo dopo; cioè la eiezione, il matrimonio, ed il riacquisto. Ma non vuol significare che oltre a questi mezzi, ed alla natu¬ ralizzazione, altri ancora possano esserne ammessi. Si tratta (1) v. n. 39. (2) V. Proc, verb., n. 3, g II, p, 40. Della cittadinanza 209 deH’attrìbuzione d’uno statò personale, che solo dalla virtù della legge può derivare. Le disposizioni di essa in questa materia debbono quindi riguardarsi come lassative per la medesima loro natura; nò mancando la legge o il decreto reale di naturalità, potrebbe mai senz’arbitrio 1’ autorità giudiziaria ritenervi supplito da equipollenti (1). 70. L’acquisto della naturalità per legge non è sub¬ ordinato all’adempimento di formalità o condizioni spe¬ ciali, fuor quelle che fossero espressamente prescritte nella legge stessa di concessione. Ed è naturale che trattandosi di atti legislativi non si avessero a prefmire con dispo¬ sizione generale i requisiti necessari alla loro efficacia. Ma quando la naturalità sia invece concessa per decreto, la legge ha potuto stabilire condizioni e forme indispen¬ sabili affinchè quel decreto produca effettivamente a favore dei naturalizzato l’acquisto della cittadinanza ; ed oppor¬ tunamente lo ha fatto. Lo straniero , che ottenne decreto di naturalità, deve pertanto : 1° fissare, se già non lo abbia, il proprio domicilio nel regno ; 2° richiedere la registrazione del decreto, entro sei mesi dalla sua data, agii uffìzi delio stato civile; 3° prestare davanti all’uffiziale di stato civile il giura¬ mento di fedeltà al re , e di osservare lo statuto e le leggi del regno (art. 10, § 2 e 3, cod. civ.). La prima di queste condizioni risulta manifestamente dall’ esser detto , nel secondo paragrafo dell’ accennato articolo 10, che la registrazione del decreto dovrà farsi dall’uffiziale dello stato civile del luogo dove lo straniero intende fissare od Ita fissato il suo domicilio, e dall’essere aggiunto poi, nell’ ultimo paragrafo del medesimo articolo, che “ la moglie e i figli minori dello straniero, che ha (1) V, decisione delta Corte d’appello di Torino. 13 agosto 1869 (Giur. di Torino, 14, 641). 14 — Bianche, IV, Cono dì Cod, do, It, 210 Titolo I. — R«p0 ][. ottenuto la cittadinanza, divengono cittadini, sempreehè * abbiano anch’essi fissato la residenza nel regno Ciò inoltre è conforme a quanto fu richiesto, per l’ac¬ quisto della cittadinanza, per quelle persone stesse che la legge ha trattato con maggior favore a confronto degli altri stranieri , quali sono il figlio nato in paese estero da un ex-cittadino, e il figlio nato nel regno da straniero ivi domiciliato da meno di un decennio; a cui concedendo di potere eleggere la qualità dì cittadino , si è tuttavia im¬ posto di fissare nel regno il domicilio entro l’anno dolio dichiarazione di elezione (art. fi, § 2° ed 8, S 3° cod. civ.). È osservabile però che, quanto allo straniero naturalizzato, non si è fissato termine entro cui debba egli aver fissato nel regno il domicilio che già non vi avesse. Epperò sembra che trattandosi qui di limitazione di diritti in quanto l’ac¬ quisto di essi viene subordinato a certe condizioni, non sia lecito argomentare per analogia da ciò che per altri casi è disposto, applicando il termine di un anno decor¬ nile dalla registrazione del decreto ; ma debba ritenersi piuttosto che non vi sia termine alcuno , entro cui sia necessario avere stabilito 1J domicilio nel regno, per ren¬ dere produttivo dei suoi effetti il decreto di naturalità, e solamente quegli effetti non possano cominciare, se non dal giorno successivo a quello in cui sia stata adempito anche la condizione dello stabilimento del domicilio, secondo la regola generale sanzionata dalì’articolo 1 5 del codice civile, di cui ci occuperemo tra breve (fi. Quanto alle altre due condizioni, della registrazione del decreto, e del giuramento di fedeltà al re, allo statuto ed alle leggi del regno, noteremo soltanto: che liifjfi-zialo dello stato civile competente ad eseguire la registrazione ed a ricevere il giuramento è quello del luogo dove lo stra¬ niero naturalizzato intende fissare od ha fissato il suo domi¬ cilio; che il termine di sei mesi dalla data del decreto, entro (1) V. Pacifige-Mazzoni, TsL, 3* ed., voi. Il, n. 30, n* 3. Della cittadinanza 211 cui queste forme debbono essere adempite, è perentorio, come lo dichiara testualmente lo stesso articolo 10, § fi” prescrivendolo sotto pena eli decadenza ; che la registrazione si effettua mediante trascrizione nei registri di cittadinanza, premessa la prestazione del giuramento di fedeltà, e colle forme stabilite dagli art. 45 e 50 dei R. decreto 15 no¬ vembre 1865, n. 2602, sull’ordinamento dello stato civile, che, in fine, quando sia trascorso il prescritto termine di sei mesi dalla data del decreto, senzadio siano adempite le predétte formalità del giuramento e della trascrizione, dalla decadenza comminata al naturalizzato deriva neces¬ sariamente doversi riguardare il decreto come non avvenuto, e rendersi necessario impetrarne uno nuovo, se si voglia tuttavia conseguire la naturalità (1). E. Regole comuni ai diversi casi di acquisto della cittadinanza per avvenimenti posteriori alla nascita. Sommario. — 70. Regole stabilite dalhilliino paragrafo dell’art, IO, in riguardo wBt estensione dell’acquisto della cittadinanza alla moglie ed ai lìgli minori dello straniero che l’ha ottenuta. — 71. Tempo da cui comincia l’effetto dell’acquisto o riacquisto della cittadinanza. 70. Gli effetti dell’acquisto della cittadinanza de¬ vono essi ritenersi come esclusivamente personali a chi lo ha ottenuto? Se dii acquista la cittadinanza ha moglie ed ha figli minori di età, la moglie ed i figli divengono citta¬ dini an eh essi, o rimangono nella condizione di stranieri? Questa questione, la cui grave importanza è evidente, potrebb essere controvertibile in teoria; e la rigorosa ap¬ plicazione dei principii condurrebbe forse piuttosto a rite¬ nere la esclusiva personalità dell’acquisto. La nazionalità, (P v visite* d0lla Coi’Le tJ’ appello di Lucca, 9 giugno ISSO (Giur. uLf A A iti U //u). 212 Tìtolo I. — Capo II. infatti, è una qualità personale, una parte essenziale dello stato della persona; sicché sembra ripugnante il concedo che questa qualità, questo stato possa subire una mutazióne dipendentemente da l’atto altrui , senza che v’intervenga punto, nè direttamente nè indirettamente, la volontà della persona a cui riguarda, anzi forse contro la sua volontà. Pure codesta questione fu espressamente risolta in senso contrario dal nostro codice trattando della naturalizzazione: “ La moglie ei figli minori dello straniero, che ha ottenuto ” la cittadinanza, divengono cittadini, semprechè abbiano anch’essi fissato la residenza nel regno (articolo 10, “ § u°, cod. civ.) Delia qual massima, espressa in uguali termini nell’ar¬ ticolo 11 del progetto ministeriale, e nell’articolo 13 del progetto concordato colla commissione del senato, addu- , cevansi nella relazione Pisanelli i seguenti motivi: “ La moglie ed i figli minori di colui che acquista la cittadi- “ nanza, diverranno essi pure cittadini ? Da un canto può sembrare esorbitante concedere al “ padre la facoltà di alienare la cittadinanza dei figli mi¬ nori. Cittadinanza che l’origine, storiche tradizioni, gene¬ rosi sensi e’ carità di patria possono rendere ad essi “ oltremodo preziosa; può sembrare altresì eccessiva nel * marito la facoltà di immutare col solo suo fatto la citta- “ dinanza della moglie. Ma d’altro canto l’unità della costituzione della fami¬ glia non consente che fra il marito e la moglie, fra il padre ed ì figli minori esista differenza di cittadinanza. Tale dualismo produrrebbe una grave e funesta altera¬ zione nei rapporti giuridici della famiglia, rallenterebbe quei vincoli che la natura creò, e la legge civile sanci¬ sce; e l’autorità del marito come capo della famiglia troverebbesi in balia di due legislazioni diverse. Trattan¬ dosi infatti di determinare i diritti e i doveri dei coniugi, i diritti e gli obblighi reciproci del padre e del figlio, se essi sono cittadini di diverso stato, qual legge dovrà Della cittadinanza 213 “ applicarsi? Queste ambagi, la scissione della famiglia in “ due parti, la separazione della moglie dal marito, dei “ figli minori dal loro padre, possono render complicati “ i rapporti coniugali, impossibile l’educazione dei figli, * il loro morale e politico indirizzo, importante e no- “ fidissimo còmpito di chi è capo della società dome- “ stica (1) Queste considerazioni, quantunque espresse soltanto per riguardo alla cittadinanza acquistata colla naturalizza¬ zione propriamente detta, sono però completamente appli¬ cabili anche a qualsivoglia altro caso di acquisto della cittadinanza per benefizio di legge, potendosi sempre alle¬ gare i medesimi inconvenienti, se il marito e la moglie, il padre ed i figli minori avessero nazionalità diverse. Perciò sembra che questa regola, stabilita dal nostro co¬ dice, debba aver posto tra quelle che sono comuni a tutti i vari casi di acquisto della cittadinanza per avvenimenti posteriori alla nascita; nò possa fare ostacolo il trovarsi essa scritta come ultima parte deU’art. 10, che parla della naturalità ottenuta per legge o per decreto reale. Di vero, i termini in cui quella regola è formulata sono abbastanza; generali per comprendere ogni ipotesi in cui, per qua¬ lunque causa, lo straniero abbia ottenuto la cittadinanza; e d’altra parte, quando pure si volesse attribuire tanta importanza alia materiale sua collocazione da ritenerla espressamente dettata soltanto per la naturalizzazione pro¬ priamente detta, avremmo sèmpre per gli altri casi non contemplati una questione controvertibile, nella soluzione della quale non potrebbe^ prescindere dal prendere come norma questa disposizione espressa, data per un caso ana¬ logo. Che anzi, se tra questo e quelli qualche differenza vi ha, essa è tale da rafforzare, più che altro, le ragioni di adottare la massima stabilita nell’ultimo paragrafo del- lail. 10, poiché se, ad esempio, si tratta del figlio di un (1) V, Relazione Pisakelli, § I, pug. 4. Titolo I. – Capo’ II. ex-cittadino, o del figlio di uno straniero domiciliato nel regno, che elegga là cittadinanza a tenore degli art. 0 § 2° e S § 3°, o del lfex- cittadino che ricuperi la cittadinanza perduta, secondo gli art. 1 3 e 11 § u°, e se chi elegge cosi la cittadinanza o la riacquista abbia moglie e ligli minori di età, per attribuire anche a questi hi qualità di cittadini si aggiunge la considerazione della nazionalità originaria della loro famiglia, o dei rapporti speciali d’in¬ teresse indotti dal domicilio del padre nel regno, consi¬ derazioni che non si verificano quando si tratti di un qualunque straniero che abbia ottenuta la naturalità per legge o per decreto (1). Parlando dei figli minori dello straniero, che ha ottenuto la cittadinanza, e dichiarando ch’essi pure divengono citta¬ dini, hi disposizione dell’ultimo paragrafo dell’art. 10 non si restringe a considerare i ligli nati da legittimo ma¬ trimonio, ma si riferisce in genere a quei rapporti di figliazione, che avrebbero potuto dar luogo anche alla cittadinami®! per diritto di nascita. Cosi, se Jo straniero che ha ottenuto la cittadinanza abbia tìgli naturali rego¬ larmente riconosciuti o giudizialmente dichiarati tali, questi figli seguiranno la nazionalità da lui acquistata, come la avrebbero avuta per diritto di nascita, se al tempo in cui questa avvenne, il loro padre naturale fosse già stato cittadino. E parimente, quando fosse ignoto il padre, ma fosse ‘ stata riconosciuta o giudizialmente dichiarata la maternità, la madre che acquistasse la cittadinanza la comunicherebbe anche al figlio minore, a termine del detto art. 1 0, § u°. La cittadinanza acquistata dallo straniero non è però estesa alla moglie ed ai figli minori di lui, fuorché sotto la condizione che abbiano anch’ essi fissato la residenza nel regno. Su questo punto s’impegnò una vivissima discussione (ì) V decisione della Gerle di cassazione di Firenze, 3 febbraio 1375 (6 Har. Mal. XXXJ, l, 420). Della cittadinanza 215 davanti alla Commissione di coordinazione. Vi fu chi pro¬ pose di sopprimere questa condizione, che giudicavasi non giusta nè ragionevole: sia perchè il fatto di risiedere1 nel regno anche ia moglie e i figli minori dello straniero, che ha acquistato la cittadinanza, non può dare fondamento alia presunzione che essi vogliano seguire la nuova nazio¬ nalità del marito e del padre rispettivamente, avendo essi, per legge, comune con lui il domicilio, e dovendo seguirlo dove egli voglia che risiedano; sia anche perchè potrebbe accadere che la moglie ed i figli, avendo perduta col marito e col padre loro la cittadinanza che prima avevano, e non avendo acquistata la nuova, per la mancanza di residenza nel regno, rimanessero senza patria. Si rispose quanto a quest’ultima obbiezione, che oltre di essere difficilissimo c h e si verifichi l’addotta ipotesi, non deve poi in ogni caso preoccuparsene il legislatore, ma spetta alle parti il prov¬ vedere perchè il temuto inconveniente non accada. E quanto alla prima, si volle far considerare il fatto della residenza mantenuta all’estero dalla moglie e dai figli mi¬ nori dello straniero, che ha ottenuto la cittadinanza nostra, come dimostrante la volontà, da parte non solo della mo¬ glie e dei figli, ma del loro stesso marito e padre rispettivo, di conservare ad essi la nazionalità straniera. Si disse che in cosa tanto grave ed importante, quanto è il cambia¬ mento della cittadinanza, non conveniva affidarsi ad una semplice presunzione, se essa non fosse corroborata dal fatto, coincidente colla cittadinanza acquistata dal marito o dal padre, che anche la moglie od i figli si fossero sta¬ biliti con lui nella nuova patria. Tali furono sostanzialmente le principali ragioni, per le quali una grande maggioranza della commissione determinò di mantenere la combattuta condizione della residenza nel regno (1). Appena accade di avvertire che al fatto della residenza, che è richiesto dalla legge, non supplirebbe in nessun modo (1) V. Jf -oc. verb., n. 3, pag. 38; 39 e 40. 216 Titolo I. — Capo II. ii domicilio di diritto, che la moglie ed i figli minori hanno comune col marito e col padre. In tutto quanto si ò detto finora sono pareggiati com¬ pletamente la moglie ed i figli minori dello straniero, che ha ottenuto la cittadinanza. Fra quella e questi havvi però una differenza importante; che ì figli, giunti che siano alla maggiore età, “ possono scegliere la qualità di straniero, “ facendone dichiarazione a norma dell’art. ò (art. 10, 4 § u°, in f°) „ mentre una simile facoltà non è punto con¬ cessa alla moglie; la quale, una volta acquistata la citta¬ dinanza che il marito ottenne, non potrebbe immutare a questo suo stato, eleggendo la qualità di straniera nei modi a cui accenna il predetto art. 10 § u°; e solo po¬ trebbe, al pari di qualunque altro cittadino, rinunziare alla cittadinanza, a tenore di quanto è disposto dal n° 1 dell’art. 1 1 . La facoltà, concessa ai figli dello straniero divenuto cit¬ tadino, di eleggere la qualità di stranieri, è abbastanza importante per non potere, senza grave errore, confonderla con quella di rinunziare alla cittadinanza, die spetta a chiunque sia cittadino anche per diritto di nascita (art. il, n° 1°, cod. civ.), e per non poter dire che la specialità di questa facoltà di elezione si riduca ad una mera apparenza. A persuadersi infatti die il potere eleggere la qualità di straniero è ben altra cosa, e più vantaggiosa, che il rinun¬ ziare alla cittadinanza, basterà riflettere, che chi perde la cittadinanza per rinuncia non è esente d&U ‘obbligo del servizio militare (art. 12, cod. civ.), mentre non è punto tenuto a questo servizio chi a termine di legge abbia potuto eleggere, ed abbia eletta la qualità di straniero.. Questa elezione, del resto, deve compiersi colle norme stesse stabilite dall ‘art. 5 pei figlio nato nel regno da un ex-cittadino, ed ivi residente; cioè con dichiarazione fatta entro ranno dalla maggiore età davanti ruffiziale di stato civile del luogo dì residenza, o trovandosi in paese estero, davanti ai regi agenti diplomatici o consolari. Della cittadinanza 217 71. Un altro quesito, che si presentava a sciogliere per tutti i casi di acquisto della cittadinanza per avveni¬ menti posteriori alla nascita, riguardava iì tempo da cui dovessero cominciare gli effetti di tale acquisto o riac¬ quisto. Bisogna dire però, che il dubbio non poteva esseie vcia- mcnte grave, tanto da consigliare a scioglierlo con espressa disposizione legislativa, fuorché quando si trattasse di citta¬ dinanza acquisita per elezione. Negli altri casi, in cui la qua¬ lità di cittadino si ottenga per naturalizzazione, o dalla straniera maritandosi ad un cittadino, o si riacquisti da chi rabbia perduta, è evidente senz’altro che l ‘effetto dell’ac¬ quisto o riacquisto non può essere retroattivo ; non potendo risalire sino alla nascita della persona l’attribuzione a lei di una qualità, d’uno stato personale, la cui causa si è ve¬ ntata soltanto in un determinato tempo posteriore, nè potendosi distruggere gli effetti legali della subita perdita delia cittadinanza fino a ricongiungere per finzione il tempo del riacquisto a quello in cui la perdita avvenne. D’altra parte non è meno evidente, e dettato dai più. elementari principi], che essendo l’acquisto o il riacquisto della citta¬ dinanza subordinato dalla legge all’adempimento ed al concorso di più condizioni essenziali, non può cominciarne l’effetto giuridico se non dal giorno in cui tutte le condi¬ zioni richieste siansi realizzate. Ma nel caso di acquisto della cittadinanza per elezione, po levasi considerare, che lo stato opposto, attribuito prima dalla legge a chi essa repu¬ tava straniero, costituisse una semplice presunzione di diritto, la quale venisse distrutta dalla dichiarazione, che la per¬ sona facesse in contrario, di eleggere la qualità di cittadino. E da quest’ordine d’idee sarebbe stato naturale il dedurre, che la presunzione di diritto rimanendo completamente annientata, e sostituendosi ad essa l’esplicita manifesta¬ zione d’una contraria volontà, l’effetto della elezione della qualità di cittadino dovesse retroagire fino al dì della na¬ scita del dichiarante. 218 Titolo I. – Capo II. Sembra che realmente fosse questa la prima idea abbrac¬ ciata nel progetto ministeriale del codice; poiché nella rela¬ zione che lo concerneva leggiamo questa dichiarazione, re¬ lativamente ai casi di elezione della qualità di cittadino: “ È “ fatta facoltà al figlio di scegliere, entro un anno dalla “ maggiore età, una condizione diversa da quella che la legge, * non in modo assoluto, ma piuttosto in via di presunzione, gli “ attribuisce fino a dichiarazione contraria „ 1 1 ). Lo stesso pensiero fu pure accolto nella sua sostanza dalla commissione del senato; la quale però, temendo le conse¬ guenze assai gravi che potrebbero derivare dalla retroatti¬ vità della elezione, per quanto riguardasse agli atti che fossero già stati anteriormente compiuti in quella qualità che la legge per presunzione attribuiva alla persona, stimò opportuno di fare intorno a ciò una riserva esplicita che incidentemente riferimmo di sopra (2). Di ciò la commissione stessa rendeva le ragioni seguenti: * La commissione si domandava, quale sarebbe ! ‘effetto * della elezione pel tempo anteriore decorso nella età rni- “ nore. Nel silenzio del progetto a questo riguardo, essa ha “ stimato di risolvere la dilicaia quistione dichiarando, clic * ognuno si reputerà dalla nascita cittadino o straniero secondo * la sua elezione, salvi però gli effetti degli atti anteriormente “ compiuti. Questa soluzione parve conciliare il principio, “ che n ottani mette al citi ad ino di due patrie, la libera scelta “ della cittadinanza, e il rispetto dovuto ai fatti legittiina- “ mente consumati „ (3). Da ultimo la commissione di coordinazione, riflettendo ette il sistema di considerare la elezione della cittadinanza come produttiva di effetto risalendo fino al giorno della na¬ scita del dichiarante, oltreché sarebbe contrario al prin¬ cipio che vieta ogni retroattività, come alle leggi, cosi pure agli atti dell’uomo, avrebbe poi nella particolarità del caso (1) V. Relazione. Pisànelu, g I, pag. ‘.i. (2) V. i!. 51, p. 150. (3j V. Relazione della Commissione senatoria, lib. J, t. I, pag. 13, Della cittadinanza 219 il grave inconveniente di lasciare indeciso e in sospeso lo stato di cittadinanza della persona, fino a che essa potesse fare la sua elezione, cioè fino alla maggiore età e ad un anno dopo, determinò di adottare la massima opposta; e soppresso l’ultimo paragrafo già citato dell’articolo 8 del progetto senatorio (5 del codice) decise poi di aggiungere un nuovo articolo, che è il ló° del. codice, il quale per tutti i casi di acquisto o riacquisto delia cittadinanza determinò non poter esso avere effetto , se non dal giorno successivo a quello in cui furono adempite le condizioni e formalità stabi¬ lite. Cosi è sciolta la questione, che si presentava rispetto alla cittadinanza acquisita per elezione ; ed è ad un tempo proclamato, pur tutti gli altri modi di acquisto o riacquisto, il principio di ragione, che non possano derivarne gli effetti giuridici fuorché dall’istante in cui siasi verificato il con¬ corso di tutte le condizioni e formalità dalla legge stabilite. SEZIONE IL DELLE CAUSE PER LE QUALI SI PERDE LA CITTADINANZA. Sommario. — 72. Principi! fondamentali intorno alle cause generali e indi¬ viduali di perdila della cittadinanza. — Partizione della materia. 72. La stessa distinzione, che già osservammo tra le cause di acquisto derivativo della cittadinanza, alcuna delle quali è generale, comprendendo tutti gl’individui abitanti il territorio che venga annesso ad uno: stato, mentre le altre sono mdwiduali ; la stessa distinzione è applicabile eziandio alla perdita della cittadinanza. Questa perdita può verifi¬ carsi per un fatto, nel quale non si considerano personal¬ mente gl’individui, ma tutta la massa degli abitanti di un determinato territorio. E ciò accade quando quel territorio venga per qualunque causa tolto allo stato di cui faceva parte, per essere unito ad un altro. All’acquisto, che in Tìtolo I* — Capo IL 220 tale evento ottengono della cittadinanza dello stato, a cui l’annessione si fa, gli abitanti del territorio annesso, deve corrispondere di necessità, contemporaneamente e per le stesse ragioni, la perdita da parte loro della cittadinanza dello stato che subisce lo smembramento. Ciò, s’intende, salvo sempre quanto possa essere disposto in proposito da leggi speciali, o da convenzioni diplomatiche. Pel resto, non abbiam qui che a riferirci ai principii esposti pel caso di acquisto della cittadinanza per sìmile motivo (i). Riguardo poi alle cause individuali, che importano per¬ dita della qualità di cittadino, sarà opportuno richiamare una massima fondamentale già sviluppata altrove; che, cioè, la privazione dei diritti di cittadinanza non può deri¬ vare fuorché dalla volontà espressa o tacita delle persone a cui essi competono, salvo solo il caso che una tale priva¬ zione sia inflitta dalia legge come conseguenza ed accessorio d’una condanna penale. Alla quale massima vedemmo rife¬ rirsi espressamente colla sua disposizione Pari. 1 del codice civile, combinato eoirarticolo 3 delle disposizioni transitorie per P attuazione del codice stesso (2). Cosi questo concetto, che ogni causa di perdita deila cittadinanza debba fondarsi sulla volontà espressa o tacita della persona, domina tutta la materia di cui ora. entriamo a trattare. La volontà espressa si ha pure in quei casi, nei quali essendovi conflitto tra gli elementi che attribuirebbero ad una persona la qualità di cittadino, e quelli che all’opposto la farebbero considerare come straniera, e fra tali elementi prevalendo i primi, il legislatore ha stimato tuttavia di dover concedere tanta efficacia alla volontà individuale espressa¬ mente e chiaramente manifestata, da far cedere dinanzi ad essa la propria disposizione stessa, ed ha permesso perciò a chi è cittadino di potere liberamente eleggere, giunto che sia all’età maggiore, la qualità di straniava Ciò si verifica, (3) V. sopra, a. 57, p, 100, ss. (2) V. sopra, n. 3-4, p. 05. Della cittadinanza 221 come vedemmo, pel figlio nato e residente nel regno e pro¬ cedente da padre che avea perduta la cittadinanza prima della nascita di lui (art. 5 cod. civ.); pel figlio di padre ignoto, madi madre che perdette la cittadinanza prima del nascimento del figlio stesso, il quale del resto trovisi in con¬ dizioni simili a quelle del figlio di padre ex-cittadino (art. 7 § 2° cod. civ.) ; pel figlio nato nel regno da straniero che vi ubbia fissato il suo domicilio da dieci anni non interrotti (art. 8 § 1° e 2° cod. civ.); pel figlio, durante la minorità del quale dal padre di lui sia stata ottenutala cittadinanza italiana, e che abbia egli pure fissato la propria residenza nel regno (art. 10 § 4 cod. civ.). E come la elezione della qualità di stranieri, permessa in tali casi a (questi figli che sono reputati cittadini, non può essere retroattiva, ma prende effetto soltanto dal giorno successivo a quello in cui sìeno state adempite le condizioni e formalità stabilite per la elezione medesima (arg. art. 15 cod. cìv.) (1), così è manifesto che questa pure può con¬ siderarsi come una causa dì perdita della cittadinanza ; in¬ torno alla quale non accade di dover insistere ulteriormente, dopo le cose già esposte nei luoghi sopra citati. Ma la volontà espressa, che è causa di perdita della cit¬ tadinanza, si ha principalmente allorquando, non chi era solo riputato cittadino, con facoltà della elezione in con¬ trario, ma chi era definitivamente tale, o per diritto di nascita, o per acquisto posteriore, vi rinunzia con dichia¬ razione davanti all’ uffìzi ale dello stato civile, come la legge nostra lo ammette (art. 11, n° 1° cod. civ.). La volontà tacita di privarsi della cittadinanza non può essere desunta da qualunque circostanza, il cui apprezza¬ mento sia rimesso al criterio prudente dei tribunali; ma solo da alcuni fatti particolari espressamente e tassativamente determinati dalla legge (art. il, n° 2° e 8° cod. civile) (2). (!) V. sopra, n. 51 in fine, 52, 53 in fine, 70. (5) V. decisione della Corte d’appello di Torino, 6 giugno 1873 (Legge, XIV } Ij 257), Titolo I, — Capo li. 009 md + J W Alla volontà tacila può riferirsi, sotto un certo aspetto, anche la perdita della cittadinanza derivante dal matri¬ monio, che una donna cittadina contragga con uno stra¬ niero. Se non che, come già fu avvertito trattando del¬ l’acquisto di cittadinanza che fa una straniera maritandosi ad un cittadino, la volontà della persona non è la causa immediata di questo malamente di stato civile, che bisogna riconoscere veramente dalla disposizione della legge, la quale lo fa dipendere dal fatto volontario del matrimonio; sicché la volontà della persona vi ha parte unicamente in ciò, che pone la base di fatto, sulla quale la legge stabilisce poi l’attribuzione o la privazione della cittadinanza. Per qualunque poi sia la causa, da cui si pretenda derivata per una determinata persona la perdita della cittadinanza che prima aveva, è fuor di dubbio incombere all’alleganté l’onere di somministrarne la prova. Ciò non è che l’applicazione dei più elementari principi! ; non potendosi presumere perduto lo stato di cittadinanza, che sia ammesso o dimostrato avere esistito (1). Premesse queste poche osservazioni fondamentali, ci ri¬ mane ora di esaminare le cause particolari di perdita della cittadinanza, distinguendo tra esse la rinunzia espressa, la rinunzia tacita, ed il matrimonio. Parleremo da ultimo di alcune regole comuni a questi casi diversi. § f. — Della perdita della cittadinanza derivante da rinunzia espressa. Sommario.. — 73. Ragioni per cui fu ammessa la rinunzia espressa alla cittadinanza. — 74. Persone che possono efficacemente rinunziare. — 75. Condizioni e forme della rinunzia. 73. La legislazione francese, e quelle che precedettero Fattuale in Italia, non riconoscevano al cittadino il diritto (1) V. decisione della Corto di cassazione di Torino, aprile 1878 IGiur. ItuL, XXXI, 1, 1, 35), 1 Della cittadinanza 223 di rinunziare espressamente alla propria patria. Ammette¬ vano bensì che per alcuni fatti particolari, espressamente determinati dalla legge, s’incorresse la privazione della qua¬ lità di cittadino; e questi fatti erano volontari , come fac¬ cettare cittadinanza, od impiego pubblico, o servìzio mili¬ tare in paese straniero, o lo stabilir visi con animo di non più ritornare. Ma proclamando così là perdita della ci tta¬ dinanza sulla base della volontà della persona, non ri co¬ nosceva si però a questa la facoltà di produrre direttamente quella privazione di stato civile con un atto di semplice ab¬ dicazione. La perdita avveniva persola ed immediata virtù della legge, salvo che la disposizione di questa fonda vasi sempre sopra un fatto nel quale la volontà personale avesse concorso. Si è fatto rimprovero a tale sistema di serbar quasi un resto di feudalismo, di ritenere che l’uomo sia in qualche modo attaccato al territorio della sua nazione, così da non potersene sciogliere per sola volontà propria. Ma quanta esagerazione siavi in ciò si rileva ben presto, sol che si ri¬ chiami quanto poco sopra si disse, che cioè dipendeva da fatti nei quali concorreva la volontà del cittadino lo spo¬ gliarsi egli dì questa qualità, per naturalità ottenuta, per impiego pubblico accettato, per servizio militare assunto in paese estero ; e che poi per sola sua volontà egli poteva stabilirsi in paese straniero con animo di non più ritornare, e cessare con ciò d’essere cittadino. D’altronde l’essere da quelle leggi esclusa la semplice abdicazione, come causa di perdita della cittadinanza, po- tevasi appoggiare ad assai gravi ragioni ; non trattarsi qui di un diritto qualunque d’interesse puramente privato, a cul la persona che ne è investita possa a proprio benepla¬ cito rinunciare; trattarsi invece d’uno stato, d’una qualità inerente alla persona, di cui non può bastare a spogliarla un semplice atto della sua volontà ; il principio contrario, spinto aie ultime e naturali sue conseguenze , dover con¬ durre fino a ritenere che taluno possa rinunciare alla propria 224 Tìtolo L ** Capo 11. cittadinanza senza acquistarne un’altra, e pretendere così di rimanere estraneo ad ogni comunanza civile, di non es¬ sere cittadino di alcuna patria; una tale anomalia essere inammissibile. I! nostro codice però volle dare, anche in questa parte, la pili estesa applicazione alla libertà individuale. E rite¬ nuto il principio incontestabile che ninno possa essere co¬ stretto a rimaner vincolato alla propria patria, quando gravi infortuni, imperiosi bisogni o speranza di sorte mi¬ gliore lo traggano altrove, non si limitò a stabilire che certi fatti emessi dal cittadino, come la naturalizzazione chiesta ed ottenuta in estero stato, l’accettazione d’impiego pubblico o di servizio militare in paese straniero, lo stabi¬ limento all’estero con animo di non più ritornare, lo pri¬ vassero della cittadinanza per virtù di legge; ma gli rico¬ nobbe anche la facoltà di spogliarsene in modo diretto, con espressa rinuncia (art. Il n° 1° cod. civ.). Tuttavia non accordò a tale rinunzia un’efficacia incondizionata; ma volle ch’essa fosse preceduta, accompagnata o seguita dal trasferimento della residenza in paese estero. Nè alla ri¬ nunzia attribuì l’effetto dello scioglimento assoluto del ri- nunziante da ogni vincolo verso la patria che abbandona, ma lo tenne obbligato ancora ad essa per gravi doveri, come vedremo essere disposto dall’articolo 12. 74. Quanto alle persone che possono esercitare la facoltà concessa dal n° 1° dell’articolo 11, la generalità di questa disposizione indurrebbe a ritenere che chiunque abbia, o per. diritto di nascita, o per benefizio di legge an¬ nesso a fatti posteriori alla nascita, i! diritto di cittadinanza, possa anche rinunziarvi espressamente, uniformandosi alle condizioni espresse nel predetto articolo. Tuttavia non lascia di presentarsi qualche grave dubbio, che importa risolvere. E prima di tutto, la rinunzia potrà essere fatta efficacemente dal cittadino minore di età? Sebbene la legge non faccia a questo proposito distin- Dalla cittadinanza 225 rione veruna tra persone maggiori e minori di età, sembra però che i principi i generali, e gravi argomenti di ana¬ logia tratti da quanto è disposto espressamente per casi somiglianti, non permettano di dubitare che alla rinuncia, che fosse fatta da persona minore di età, non potrebbesi attribuire effetto giuridico. Se infatti il minorenne è incapace generalmente a tutti gli atti della vita civile, salvo le eccezioni che siano sta¬ bilite da disposizioni speciali , non si saprebbe scorgere com’egli potesse avere capacità per un atto di tanta im¬ portanza, e recante così gravi conseguenze d interesse anche materiale, com’è la rinunzia alla qualità di citta¬ dino. La quale rinunzia poi, dovendo per natura sua es¬ sere emanazione diretta delia libera volontà di chi la emette, è uno di quegli atti str et t ìss ima ni ente personali, in cui non è ammissibile che il minore possa essere rappre¬ sentato, come negli altri atti civili, da chi eserciti su di lui la patria podestà, o la tutela. D’altra parte in tutti i casi, in cui la legge rimette alla libera manifestazione della volontà della persona l’eleggere la qualità di cittadino o di straniero, vediamo sempre supposto che l’elezione si faccia da persona maggiore di età secondo le leggi del regno (art. 5, § 2°, 6, § 2°, 7, § 2°, 8, § 2°, 10, § u°, 1 1 , § u°, cod. civ.). E sarebbe strano, se ciò che è richiesto per l’elezione della qualità di straniero, nei casi ammessi dalla legge, non fosse poi necessario per rinunziare validamente alia cittadinanza definitivamente acquistata. Un altro quesito, che può presentare maggiore diffi¬ coltà, riguarda la donna maritata. Non vi ha dubbio che la disposizione generale del n. 1° dell’art. 11 comprende tutti i cittadini, senza distinzione di sesso ; sicché anche la cittadina maggiorenne può rinunziare alla cittadinanza uniformandosi a quanto è prescritto in quella disposi¬ zione. Neppure può dubitarsi che la moglie di colui che perde la cittadinanza, divenendo straniera essa stessa, a 15 — Biacchi, IV, Corso di Cod. civ. IL 226 Tìtolo L — Capo IL tenore del penultimo paragrafo delTart. 1 1, salvo che. abbia continuato a tenere la sua residenza nel regno, non abbiso¬ gnerebbe, per spogliarsi della qualità di cittadina, di farne dichiarazione espressa davanti all’uffiziale dello stato ci¬ vile, bastando i! fatto del trasferimento della residenza di lei in paese estero. Ma la cittadina maritata ad un altro cittadino, la stra¬ niera che maritandosi ad un cittadino ha acquistalo la medesima qualità, la moglie dello straniero divenuto cit¬ tadino dopo il matrimonio, la quale avendo fissato anche essa la residenza nel regno, ha partecipato dello stesso acquisto di cittadinanza fatto dal marito, potranno esse, secondo i termini generali della citata disposizione, ri¬ nunziare alla cittadinanza facendone dichiarazione davanti ì’uffìziale di stato civile del domicilio coniugale e trasfe¬ rendo in paese estero la residenza i La ragione di dubi¬ tarne non si trarrebbe già dalla capacità della donna, che non sarebbe punto diminuita , nè sottoposta alla forma abilitante dell’autorizzazione del marito per questo atto di rinunzia , che non è certamente compreso tra quelli pei quali tassativamente è richiesta tale autorizzazione (art. 134 cod. civ.); nè avrebbe potuto esservi compreso, trattandosi appunto di un atto essenzialmente e strettis- simamente personale. Ma il dubbio potrebbe sorgere dal considerare, che in tutto il sistema adottato dalla nosfra legislazione predomina l’intento dell’unità di cittadinanza tra i coniugi; tanto che, non solo si è ammesso il prin¬ cipio, proclamato anche da tutte le altre legislazioni, che la donna maritandosi acquisti la cittadinanza del marito, ma si è stabilito eziandio che l’acquisto o la perdita della cittadinanza, che si verifichi da parte del marito durante il matrimonio, si comunichi anche alla moglie, se essa pure abbia presa la residenza nella nuova patria. Ora a tale sistema di unità di cittadinanza tra marito e moglie parrebbe ripugnante, che questa potesse con un alto di abdicazione volontaria sciogliersi dalla cittadinanza, che Della cittadinnaza aveva comune col marito, ed introdurre così nelìa famiglia quella scissura, quegli inconvenienti e quelle difficoltà, che la legge intese a togliere con tanto gravi disposizioni. Ciò non ostante non può passare inosservato , che a questo proposito non è stata fatta, nè pure adombrata, veruna distinzione nel n. 1° dell’art. 1 1 ; e che d altra parte nell applicare il principio che la moglie debba, anche quanto alla cittadinanza, seguire la condizione del ma¬ rito, sebbene di questa sia avvenuto cambiamento durante il matrimonio, la nostra legge però ha sempre posto come base di questa massima che anche la moglie abbia la sua residenza nel luogo che è divenuto patria del marito. Perciò il ritenere, che quando la donna maritata con un cittadino possa trasferire e trasferisca la sua residenza in paese estero , abbia anche facoltà di rinunziare con di¬ chiarazione espressa alla cittadinanza, non sembra in op¬ posizione collo spirito a cui s’informa il sistema adottato dalla nostra legislazione, mentre d’altronde riesce perfet¬ tamente conforme alla generalità del testo dell’art. 11, n. 1°, che ammette chiunque sia cittadino a rinunziare a questa sua qualità, trasferendo la residenza in paese estero, senza distinguere se il rinunziante sia dell’uno o dell’altro sesso, o se la donna sia nubile o maritata. À queste considerazioni altre ne furono opposte dal compianto prof. Pacifici-Mazzoni per l’opinione contraria. Egli argomentava a fortiori dalt’art. 10. § u° * che nega * alla moglie di uno straniero, divenuta con lui cittadina, “ la facoltà di scegliere la qualità di straniera „ . Soggiun¬ geva che se dagli art. 10 e il è fatta qualche limitazione al principio che la moglie debba seguire lo stato di cit¬ tadinanza del marito, ciò è solo nel senso di lasciar luogo a conservare per la moglie quello stato di cittadinanza, che il marito venga a mutare durante il matrimonio. Concìli udev a : “ che dì sua volontà, di suo arbitrio, dì “suo capriccio, la moglie possa spezzare il vincolo di “ cittadinanza della sua famiglia, assolutamente non ere- 228 Titolo L — Capo 1). “ diamo „ (1), e citava in proposito un’autorità insigne (2), Rimoviamo , innanzi tutto , ogni equivoco intorno alia posizione della questione. Qui non si tratta di vedere se la moglie possa « suo arbitrio , a suo capriccio, abdicare la cittadinanza italiana, che il marito conservi. Si tratta di stabilire, se alla di¬ sposizione generale dell’articolo li, n. 1°, possa farsi una limitazione riguardo alla donna maritata. E secondo quel- l’articolo non basta la semplice rinunzia alla cittadinanza italiana, se non sia accompagnata dal trasferimento della residenza in paese estero, trasferimento che non può veri¬ ficarsi per la moglie, senza il consentimento del marito. Si presuppone, pertanto, l’accordo tra il marito e la mo¬ glie, nel conservar quello la cittadinanza italiana, e questa spogliarsene; determinazione, che potrebbe talvolta essere suggerita dagli interessi rispettivi dei coniugi stessi e della famiglia. Ora, data Teff etti va residenza della moglie al¬ l’estero, sarà ammissibile la rinunzia, eh essa faccia espres¬ samente alla cittadinanza italiana, a senso dell’articolo 1 1 , n. Ecco la questione. La generalità del testo di quel¬ l’articolo è senza dubbio favorevole alla validità della ri¬ nunzia; e sarebbe necessario un fondamento ben chiaro e sicuro in qualche altra disposizione di legge, per poter introdurre nel predetto articolo una distinzione, eccet¬ tuando la donna maritata da quella facoltà che esso ac¬ corda a tutti i cittadini. L’unico appoggio, che potesse trovarsi a tale eccezione, sarebbe — per quanto crediamo noi — nel principio che la moglie deve seguire lo stato di cittadinanza del marito. Ma — come osservammo – — questo principio, ben lungi d’essere assoluto, secondo la nostra legislazione, essa lo ha notevolmente temperato : collo stabilire, che la moglie rimanga straniera, sebbene il marito divenga cittadino, qualora essa non fissi la rest¬ ii) V. Pacifici -Mazzoni, hi., 3‘ ed., voi. Il, n. 35, 2, n. 47. (2) V. Laurent, t. I, a. 395. Della cittadinanza 229 denza nel regno (art. 10, § 4°); e reciprocamente conservi la cittadinanza perduta dal marito, purché continui a tenere la residenza nel regno (art. Il, §2°). È ammesso dunque che la moglie possa avere nazionalità diversa dal marito ; e in ciò la legge nostra attribuisce un’essenziale influenza al fatto della residenza — quel fatto, appunto, senza il quale non può perdersi la cittadinanza per rinunzia espressa. Ma, nei casi degli articoli 10 e 11 — obbiettava il Pacifici-Mazzoni — Pammettersi per la moglie una cit¬ tadinanza diversa da quella del marito, è giustificato dal¬ l’intento di non lasciare in balia di lui di privarla dello stato che ha, e che può grandemente interessarle di con¬ servare. E ciò è verissimo. Ma non è forse giustificabile pa¬ rimente che quando interessi al marito di conservare la cittadinanza italiana, ed alla moglie invece di spogliarsene, quando in tale pensiero e proposito si accordino marito e moglie, e ciò risulti anche dal fatto della residenza di lei in paese estero, si faccia luogo alla rinunzia espressa della cittadinanza da parte delia moglie, secondo Parti- colo 11, n. 1°3 E perchè dovrebb’ essere in questo caso costretta la donna a rimanere cittadina italiana contro la propria volontà e il proprio interesse, per la sola ra¬ gione che al marito giovi invece di conservare questa cittadinanza ? Non sarebbe ciò in opposizione coi principii fondamentali adottati in questa materia della nostra legis¬ lazione ? K Una patria libera vuole liberi figli — diceva Piilustre ” relatore al Senato — e non servi della gleba. Quindi * cancellando ogni traccia delle barbare leggi, le quali delio * stato facevano una grande prigione, il progetto lascia “ libera facoltà di abdicare la cittadinanza e di abban- “ donare la patria a coloro, cui un prepotente bisogno, * gravi infortuni, o la speranza di sorti migliori traggano * a vivere sotto altro cielo „ (1). (1} V. lielaziom senatoria, lib. 1, p. 14. 230 Titolo I. — Capo IL li Pacifici -Mazzoni obbiettava ancora, che poiché Parti- colo 10, ultimo alinea, non permette alla moglie di eleg¬ gere la qualità di straniera allorché it marito suo abbia chiesta ed ottenuta la naturalizzazione italiana, a maggior ragione debba ritenersi vietato alla moglie di chi rimane cittadino di abdicare hi cittadinanza. Ma l’egregio autore non rifletteva, che nell’ipotesi dell ‘art. 10 la moglie è di¬ venuta cittadina, non perchè solo il marito di lei sia stato naturalizzato, ma perchè inolt re ma stessa ha /issata (a sua residenza nel regno. Divenuta cosi cittadina, in conseguenza anche di un fatto proprio, è naturale che non lesi conceda di eleggere la qualità di straniera , con una semplice dichia¬ razione fatta davanti l’ufficiale dello stato civile, a senso dell’articolo 5, mantenendo nondimeno la sua residenza nel regno. Ma da ciò si può indurre che nemmeno sia le¬ cito a questa donna, nè ad altre mogli di cittadini, di abdi¬ care la cittadinanza, a termini della disposizione generale dell’art. 11 nfl t°, facendo non solo la dichiarazione di voler essere straniera, ma trasferendo nello stesso tempo la resi¬ denza in paese estero? È troppo chiaro che si tratta di due casi affatto diversi, tra i quali non vi è quel fonda¬ mento di somiglianza, che possa dar ragione di argomen¬ tare a fori io ri. E poi invocata fuor di proposito l’autorità dei Laurent, il quale nel luogo citato dimostra che “ la donna francese maritatasi ad uno straniero, non può ricuperare la propria nazionalità finché non sia sciolto il matrimonio „ ; ciò che è vero anche secondo l’articolo 14 del codice italiano, ma evidentemente non ha alcuna relazione col potersi, o no, dalla donna cittadina, durante il matrimonio, rinun¬ ziare alla cittadinanza trasferendo la sua residenza in paese estero. futto considerato, non troviamo motivo iti abbandonare la prima nostra opinione. Della cittadinanza m 75. Quanto alle condizioni, sotto le quali si può spo¬ gliarsi della qualità di cittadino col mezzo di rinunzia espressa, esse risultano chiaramente dal testo della dispo¬ sizione di cui ora ci occupiamo, e sono le seguenti : 1° che la dichiarazione di rinunzia si faccia davanti aì- ruffiziale di stato civile del proprio domicilio; che si trasferisca in paese estero la propria residenza. La competenza deiruffìziaie di stato civile è determinata dal domicilio o residenza c ittuale , che il dichiarante abbia nel regno. Che se egli avesse già presa residenza in paese estero, la dichiarazione sarebbe ricevuta dall’agente diplo¬ matico o consolare, che dentro i tre mesi successivi ne tras¬ metterebbe copia , col mezzo del ministero degli affari esteri, all’ufficiale di stato civile del luogo di ultimo domi¬ cilio del dichiarante (art. 46 comb. col 44 del R. decr. 15 novembre 1865,n. 2602 , su 11 ‘ordinameli to dello stato civile). Le forme della dichiarazione sono regolate dalle dispo¬ si zioni generali del codice sugli atti dello stato civile, non che da quelle del citato decreto 15 novembre 1865. Ben s’intende poi, che la dichiarazione dev’essere seria, non simulata, nò fatta con frode per fini di avvantaggiarsi a danno di terzi. Ad una rinunzia fraudolenta o simulata non potrebbesi attribuire veruno effetto. Bastano a ciò i principii generali, quantunque questa massima non sia qui ripetuta in modo particolare, come fu proposto alla com¬ missione coordinatrice di fare, aggiungendo alle parole — da coliti che vi rinunzia — l’altra — efficacemente — La quale aggiunta non fu accettata, siccome superflua (1). Altra condizione, non meno essenziale, è quella del tras¬ ferimento della residenza in paese estero ; affinchè ne ri¬ sulti giustificata la presunzione, che gravi motivi di condi¬ zioni personali, di bisogni o d’interessi particolari, abbiano indotto all’abdicazione della cittadinanza, e sia rimosso il sospetto che essa sia stata dettata unicamente dall’ inten- (1) V. Proc. veri}., n. 3, § V, pag. 42. 232 Tìtolo I. — Capo li. dimenio di sottrarsi agli oneri derivanti dalla qualità di cittadino, continuando tuttavia a goderne i vantaggi. Per¬ tanto a nulla varrebbe la sola dichiarazione espressa , quantunque regolarmente fatta, di rinunziare alla cittadi¬ nanza, se non vi si associasse il fatto del trasferimento delia residenza in paese estero. Del resto, non è punto ne¬ cessario che tale trasferimento sia contemporaneo alla di¬ chiarazione di rinunzia, ma basta che in qualunque tempo concorra con essa. Pertanto avrebbe immediato effetto la rinunzia di chi si fosse già prima portato a risedere all’e¬ stero, come in caso contrario la rinunzia non diverrebbe efficace, se non da quel giorno qualunque in cui al fatto della dichiarazione emessa davanti l’uffiziale dello stato civile si aggiungesse l’altro della residenza presa in paese straniero. Non è necessario che intervenga alcuna autorizzazione governativa, per ispogliarsi in questo modo della cittadi¬ nanza; e ciò non solo in omaggio della piena libertà indi¬ viduale, ma anche per una giusta parità di trattamento in confronto cogli stranieri, i quali possono acquistare la na¬ turalità italiana senza bisogno die vi consenta l’autorità dello stato da cui dipendono (1). Neppure è necessario che chi abbandona per rinunzia la cittadinanza Italiana, abbia acquistato od acquisti con¬ temporaneamente la qualità di cittadino in uno stato estero. La legge non lo esige; nè sarebbe quindi ammissibile raggiungervi arbitrariamente questa condizione; la quale d’altronde costituirebbe allora di per sè una causa diversa di perdita della cittadinanza, cioè per rinunzia tacita dipen¬ dente da naturalizzazione ottenuta in paese straniero (art. 11 n° 2° cod. civ.). Vero è che si potrà a questo modo avere l’anomalia, che taluno cessi d’essere cittadino Italiano senza avere acquistato altra cittadinanza, e così non appartenga più ad alcuna patria. Ma questo, che d’altra parte sarà (1) V. Relazione Pis anelli, g I, pag, 4. Della cittadinanza 233 caso rarissimo in fatto, è il portato inevitabile della estensione che si volle dare all’ esercizio della libertà indi¬ viduale, permettendo l’abdicazione espressa e diretta della cittadinanza. § II. — Della perdita della cittadinanza derivante da rinunzia tacita. Sommario. — 76. Patti sui f|uali la legge stabilisce la presunzione d’una rinuncia tacila alla cittadinanza. — 77. (a) Naturalizzazione in paese estero. — 78. (b) Accettazione d’impiego da un governo straniero. — 79. (c) Servizio militare assunto presso una potenza estera. — 80. Se i minori di età possono perdere la cittadinanza per rinunzia tacita. 76. Ammettendo che la cittadinanza possa essere perduta anche per effetto di rinunzia tacita, la nostra legge non ha perù voluto abbandonare al potere discretivo dei giudici T apprezzamento delle circostanze, da cui la tacita volontà della persona possa argomentarsi. Sareb- besi con ciò portata la incertezza, e aperto il campo all’ar¬ bitrio in urta materia troppo grave, quale è quella dello stato di cittadino. La legge stessa pertanto ha preso cura di determinare i fatti, dai quali, per propria presunzione assoluta, essa argomenta la volontà del cittadino di rinun¬ ziare a questa sua qualità; sicché da una parte, in presenza di uno di que’ fatti non sarebbe più lecito disputare se la persona da cui losse stato emesso avesse, o non, inteso di ab¬ dicare alla propria qualità di cittadino; come d’altra parte, in mancanza di que’ fatti, non potrebbe ammettersi che da altre circostanze si argomentasse quella tacita volontà (1). Sotto questo aspetto già avvertimmo altra volta, che i modi di rinunzia tacita alla cittadinanza, indicati nell’ar¬ ticolo 1 1 n. 2° e 3° del codice civile, sono tassativi ; e meglio che rinunzia tacita, si potrebbe forse questa dire CO V. decisione della Corte d’appello di Roma, 8 ottobre 1878 (G tur Mal., XYX, 1, % 221). v 234 Titolo L — Ca^o IL uhm rinunzia presunta, e per presunzione assoluta, die non ammette prova in contrario. Nella determinazione dei talli, che danno fondameli lo alla presunzione legale ed assoluta di rinunzia alla citta¬ dinanza, si è partito da questo pensiero fondamentale; doversi ritenere che si spogli della cittadinanza italiana chi volontariamente pongasi in tale condizione, perla quale i suoi doveri come cittadino del regno possano trovarsi in collisione con quelli ch’egli assuma verso uno stalo o verso un governo straniero. Con questa vista fu stabilito perdasi la cittadinanza : 1° “ da colui che abbia ottenuto la cittadinanza in „ paese estero (art. 1 1 n. 2° cod. civ.); 2.° “ da colui che senza permissione del governo abbia » accettato impiego da un governo estero (art. 1 1 n. 3″ , Pe ia); 3° “ da colui che senza permissione del governo “ sia entrato al servizio militare di potenza estera (art. 1 1 “ n. 3° pe 2a). 77. («) È principio generale che non si possa appar¬ tenere ad un tempo a due patrie. 1 doveri che si hanno verso l’una potrebbero troppo facilmente trovarsi in colli¬ sione con quelli che si assumessero verso l’altra, in cui si acquistasse la naturalità. Da ciò è giustificata la massima che l’ottenere citta¬ dinanza in paese straniero implichi rinunzia alla cittadi¬ nanza italiana. Bisogna però che siasi acquistato in paese straniero un vero stato di cittadinanza. Non equivarrebbe a ciò, e non farebbe perdere la qualità di cittadino italiano, l’avere chiesta ed ottenuta da un governo straniero l’autorizzazione di godere dei diritti civili in quello stato, senza però dive¬ nirne cittadino. Bisogna, in secondo luogo, che la eitladmanzu in paese estero siasi acquistata in modo definitivo ed assoluto; sic- Della cittadinanza 235 che non basterebbe che fosse essa stata chièsta, e nem¬ meno che fosse stata accordata, se a renderne effettivo l ‘acquisto fosse necessario, secondo le leggi del luogo, l’adempimento di qualche condizione o formalità, che ancora non fosse stata eseguita. Bisogna da ultimo che la cittadinanza straniera sia stata ottenuta, cioè che ad acquistarla abbia concorso la volontà individuale; o perchè sia stata chiesta, o perchè conferita per virtù di disposizione generale legislativa o per atto dell’autorità suprema dello stato estero, sia anche stata accettata o espressamente o tacitamente. Così, se una legge straniera naturalizzi di pien diritto lo straniero dipen¬ dentemente da certi fatti, per es. di avere fondato nello stato uno stabilimento commerciale o industriale, di avervi acquistati beni immobili, ecc. l’italiano non perderà la cit¬ tadinanza del regno pel solo fatto di trovarsi nelle cir¬ costanze previste da quella legge straniera, ma unicamente quando la condotta personale di lui dimostri aver esso liberamente e scientemente accettato il benefìzio di quella naturalità. Ma quando si verificassero queste condizioni, non avreb¬ bero poi nessuno effetto le dichiarazioni, le riserve o le proteste in contrario, che fossero state emesse da chi volon¬ tariamente avesse acquistata la naturalità straniera. Alla perdita della cittadinanza per questa causa non è fatta eccezione, a differenza di quando si tratti dell’ accet¬ tazione d! impiego pubblico o di servizio militare in paese estero, pel caso in cui siasi ottenuta speciale permissione dal governo nostro. Non era infatti ammissibile che un atto governativo andasse contro al principio fondamentale, che niuno possa contemporaneamente essere cittadino di più patrie. Non si è poi subordinata la perdita della cittadinanza, dipendente da naturalizzazione straniera, al concorso del¬ l’aura circostanza che siasi trasferita nel paese estero la residenza, come si è stabilito pel caso di rinunzia espressa. 236 Titolo L — Capo IL La ragione della qual differenza non è, in vero, molto diffìcile a scoprirsi. Chi volontariamente acquista la citta¬ dinanza in paese straniero, si pone per questo solo fatto in condizione di perdere la cittadinanza italiana, perché non può avere due patrie ad un tempo; e su ciò non può eser¬ citare influenza di sorta la circostanza ch’egli conservi la sua residenza nel regno, o piuttosto la trasferisca all’estero. Chi invece non fa che una semplice dichiarazione di rinunzia alla cittadinanza italiana non rompe con ciò solo i rapporti che lo legano alla patria: ed unicamente quando a quella dichiarazione aggiunga il fatto Hi trasfe¬ rire la propria residenza all’ estero, dimostra la volontà seria di cessare da quei rapporti, giustifica la presunzione che motivi reali di bisogno o d’interesse lo inducano ad abbandonare la patria sua, e rimuove il sospetto che la rinunzia sia ispirata dall’ intendimento di sottrarsi agli oneri, che la cittadinanza può imporre, continuando a fru¬ irne i benefìzi. Nel progetto di codice presentato dal ministro, e nel¬ l’altro concordato poi colla commissione del senato, si esigeva meno che un vero trasferimento di residenza; ma si esigeva, ad ogni modo, che chi avesse ottenuto la citta¬ dinanza in paese estero avesse inoltre cessato di dimorare nel regno. Questa condizione però, oltre l’ inconveniente già notato, di supporre che non bastasse la naturale in¬ compatibilità di due cittadinanze attribuite contempora¬ neamente alla stessa persona, aveva poi t’altro, che la sem¬ plice dimora essendo di natura sua temporanea, non abituale , diveniva illusorio l5 esigere un mutamento, che poteva essere affatto momentaneo, e ridursi ad una vana ed inu¬ tile dimostrazione. Su questi riflessi la Commissione coor¬ dinatrice determinò di sopprimere quelle parole — e cessato di dimorare nel regno. — (1). (1) V* Proc. verb.7 il 3, § 3, pag. 4L Della cittadinanza 237 78. (ii) L’accettazione d’impiego da un governo estero pone il più delle volte il cittadino fra due ordini di doveri differenti e spesso contrari. Per questa ragione fu conside¬ rata l’accettazione di tali impieghi come portante una tacita rinunzia alla cittadinanza. Ma ciò non può dirsi veramente se non d egY impieghi governativi, o siano poi nell’ordine politico o nell’ammini¬ strativo o nel giudiziario, che pongono Timpiegato indipen¬ denza diretta da un governo straniero, e possono quindi far luogo alla temuta collisione di doveri. Con questo intendimento fu mutata la dizione primitiva dell’articolo, che nel progetto ministeriale e in quello della commissione del senato parlava di chi “ abbia accettato im- “ piego pubblico in paese estero „ sostituendovi le parole “ abbia accettato impiego da un governo estero „ (1). Così, non v’ha dubbio che Teseremo d’una professione libera, d’avvocato, di medico, d’istitutore, o Tesercìzio del ministero del culto, non potrebbesi parificare ad impiego conferito da un governo estero, quand’anche per intra¬ prendere quell’esercizio fosse necessaria la prestazione del giuramento di osservare in esso le leggi dello stato stra¬ niero. Solamente quando quelle funzioni pubbliche fos¬ sero retribuite dal governo estero , potrebbero assu¬ mere carattere di impieghi governativi, se veramente ponessero chi le accetta alla dipendenza del governo da cui è stipendiato. È indubitabile parimente, che gl’ impieghi municipali, provinciali, o presso istituti pubblici stranieri quali che fossero, non potrebbero considerarsi come impieghi go¬ vernativi. Nò sembra che una diversa massima dovesse abbracciarsi per noi riguardo ai servizi personali presso principi stranieri, non ostante che la contraria dottrina prevalesse in Francia; dove l’articolo 17 dì quel codice usava la espressione più estesa di funzioni pubbliche con¬ ti) V. Proc. verb ,, n. 3, § 1Y, pag. 4L 238 Titolo L — Capo a ferite da un governo straniero; mentre come veri impie- ()hi governativi , secondo la lettera della disposizione no¬ stra, e lo spirito che ne fu dichiarato nell’ accennata discussione fatta dalla commissione coordinatrice, non pare che possano mai qualificami i servigi e titoli perso¬ nal t presso principi stranieri. E tanto più conforta a questa stretta interpretazione il considerare che versiamo qui in materia odiosa ed eccezionale, quale quella della privazione della cittadinanza. L articolo nostro parla di accettazione d’impiego da un governo estero ; sicché nè la domanda d’impiego non ancora ottenuto, nè il conferimento d’ un impiego non ancora accettato basterebbe a produrre la perdita della cittadi¬ nanza. Nè poi questa perdita deriva dalla Stessa accettazione d’un vero impiego governativo in paese straniero, se non quando essa sia avvenuta senza permissione dei governo. Può darsi, in casi particolari, che la natura deH’impiego sia tale da non produrre quella collisione coi doveri di cittadino, che ha dato motivo alia disposizione generale, colla quale è imposta per ciò la privazione di tale qualità. E ia legge ha saviamente ordinato che il giudizio su tali particolarità di casi sia riservato al governo; il cui per¬ messo essendo chiesto e intervenendo, cessa nell’accetta- zione autorizzata dell’impiego governativo all’estero ogni ragione od ogni carattere di rinunzia alla cittadinanza. 1/ autorizzazione dev’essere naturalmente anteriore all’ac¬ cettazione dell’impiego. Data posteriormente non potrebbe sanare la privazione già incorsa della cittadinanza; salvo il poterla riacquistare a tenore deli ‘artti colo 13, od anche l’ottenere, come qualunque straniero, la naturaliz¬ zazione, col permesso di conservare l’impiego assunto in paese estero. 79. (V) Il terzo modo di rinunzia tacita alia cittadi¬ nanza consiste, corno fu sopra enunciato, ne] l’essere entralo Della cittadinanza al servizio militare dì potenza estera. Colle quali parole si accenna, secondo lo spirito eviden te di questa disposizione, ad un servizio regolare in un corpo disciplinato e assoldato dal governo ; non già ad un servizio volontario e tempora¬ neo, che in casi di urgenza, e per necessità di sicurezza pubblica del paese straniero in cui momentaneamente si trovasse, il cittadino nostro avesse prestato. Del resto anche al servizio militare sono compieta- mente applicabili le cose discorse nel numero precedente, quanto al caso in cui esso sia prestato a potenza estera da un nostro cittadino con permissione speciale del governo. 80. La questione, già altrove discussa in ordine alla rinunzia espressa, se cioè questa possa farsi efficace¬ mente da persona minore di età, si ripresenta più grave riguardo alla rinunzia tacita; avvegnaché non si tratti più di un atto personale, tendente direttamente a spogliarsi della cittadinanza, sicché vada soggetto al principio gene¬ rale della incapacità del minore agli atti tutti della vita civile, ma di fatti , ai quali per virtù di legge è annessa la privazione della cittadinanza: ad incorrere nella quale perdita, la volontà della persona concorre pertanto indi¬ rettamente soltanto. Ond’è che verificandosi tali fatti, i quali non sono punto impossibili da parte d’un minore di età, potrebhesi pensare che dovesse anche in questo caso derivarne l’effetto legale della privazione della qualità di cittadino, nulla essendo espresso in contrario dalla dispo¬ sizione, la quale parla in genere dì colui che abbia ottenuto la cittadinanza in paese estero , di colui che, senza permissione del governo, abbia accettato impiego da un governo estero , o sia entrato al servizio militare di potenza estera, senza distin¬ guere se egli sia maggiore o minore di età. È da riflettere però, che non si tratta qui di fatti indipendenti dalia persona, ai quali la legge annetta la pri¬ vazione. delia cittadinanza; ma di fatti volontari, in cui 240 Titolo t — Capo IL la legge stessa scorge gli elementi di una rinunzia tacila, alla quale dà effètto colla propria disposizione. Ora i mi¬ norenni non hanno, legalmente parlando, una volontà, la quale nei rapporti civili possa essere produttiva di effetti legali in loro danno. Perciò, non solo gli atti direttamente tendenti a produrre determinati effetti giuridici, ma qua¬ lunque fatto o qualunque ommissione seguita durante la minorile età, non può generalmente pregiudicare ai minori. Ne abbiamo esempio nella prescrizione, dove 1! inazione del creditore o proprietario, che sia minorenne, non può pre¬ giudicargli, perchè la prescrizione non corre contro di lui. Non sembra dunque ammissibile, che i fatti i quali, per presunta volontaria rinunzia, arrecherebbero privazione della cittadinanza per un maggiorenne, possano produrre questo effetto a danno d’un minore di età. Questa massima si uniforma d’ altronde a tutto il sistema adottato dalla nostra legge, la quale in tutti i casi di elezione della qualità di cittadino o di stra¬ niero, dove il mutamento dello stato civile dipende dalla volontà della persona, ha sempre richiesto che questa sia maggiorenne. Ma quale sarà la estensione di tale massima? Intende¬ remo forse che il fatto, ad esempio, di essere entrato, senza permissione del governo, ai servizio militare d’una potenza estera, non possa produrre l’effetto della perdita della cit¬ tadinanza, nemmeno dopo raggiunta la maggiore età da chi l’abbia commesso mentre era minore? Sarebbe questa una esagerazione evidente; poiché si tratta di fatti conti¬ nuativi di loro natura, sicché il perseverare in essi, dopo che si è giunto alla età maggiore, equivale perfettamente alì’averli compiuti dopo questo tempo. Da ciò per altro deriverebbe, a rigore, che nel primo istante immediatamente successivo al compimento della età minorile si effettuasse, dipendentemente dai fatti veri¬ ficatisi nel durare di essa ma continuati dipoi, la perdita della cittadinanza. E ciò posto, quale sarebbe il vantaggio Delia cittadinanza 241 di averla evitata fino allora, se a ehi diviene maggiorenne noli rimanesse il tèmpo di far cessare i fatti, la cui origine risale alla sua minore età, per sottrarsi ai loro effetti che lo privano della cittadinanza ? Sembra veramente che. a quest’uopo provvedessero con molta opportunità i codici Parmense ed Estense, i quali pel caso in cui persone minori di età avessero emesso qualcuno dei fatti pi o ducenti la perdita della cittadinanza stabilivano, che la incorres¬ sero allora solamente quando dentro un anno a partire dalla maggiore età non rientrassero nello Stato, e non rinunciasse? o all impiego che avessero accettato all estero. Ma nulla di simile essendo disposto dal codice Italiano, sembra doversene conchiudere, che rigorosamente chi in minore età avesse ottenuto cittadinanza stianieia, avesse accettato un impiego governativo o preso servizio militare in paese estero, dovrebbe perdere ia cittadinanza nostra appena divenisse maggiorenne secondo la legge italiana; che però questo rigore estremo riuscendo a distruggere gli effetti del principio che non possano pregiudicare al minore i fatti emessi da lui durante la minore età, spetti ai tribunali il determinare, secondo le particolarità. dei casi, quando la continuazione di que’ fatti dopo raggiunta la maggiore età si a divenuta sufficiente per parificarli all’otte¬ nimento della cittadinanza, all’ accettazione d’impiego o servizio militare in paese straniero posteriormente all’età maggiore stessa. Il Pacifici-Mazzoni opinò invece, che i fatti portanti, secondo la legge, rinunzia tacita alla cittadinanza, se com¬ messi da persona minorenne, non la facciano incorrere nella perdita della cittadinanza finché la minorità duri, ma producano quella perdita dal momento in cui l’autore dei fatti predetti abbia raggiunta la maggiore età (1). E questa risoluzione, di fronte al codice Italiano, che non stabilisce un termine entro il quale il minorenne dive- fi) V. Pacifico Mazzoni, Isf., 3a ed., voi, IT, n. 37, III, n* 1. Jti — Biakuih, IV, Corso di Coti. ciò. II. Titolo I. — Capo II. 242 mito maggiore possa rinunziare alla cittadinanza straniera, all’impiego od iti servizio militare accettato in paese estero, per non rimanere privo della cittadinanza italiana, può apparire, come avvertimmo noi pure, rigorosamente giu¬ ridica. Se non che ne deriva l’assurdo e la contraddizione, ette mentre si professa non potere i fatti d’avere ottenuta cittadinanza, accettato impiego, od assunto servizio mili¬ tare all’estero, nuocere a colui che sia minore di eia, di fatto più si viene ad ammettere a carico di lui questo pre¬ giudizio, se al momento stesso in cui finisce la minore età lo si reputa per que’ fatti privato immediatamente della cittadinanza. Ed è per questa ragione, che reputiamo più congruo ii ritenere doversi, secondo le circostanze de casi, apprezzare quando dalia continuazione di quei fatti, per più o meri lungo tempo dopo raggiunta la maggiore età, sia da indursi la rinunzia tacita alla cittadinanza : ed essere quindi indispensabile il riferirsi, su tale proposito, al prudente giudizio dei tribunali. Il Pacifici-Mazzoni citò l’autorità d’insigni giureconsulti: i quali infatti insegnarono che “ ii servizio militare assunto “ presso una potenza straniera, senz’autorizzazione del go- “ verno francese, non produce la perdita della qualità di * francese, se non t/tiando V obbligo di tale servizio sto stalo “ assunto in maggiore età „ (1). Ma questi autori non si sono pronunciati intorno al caso speciale, che il servizio, assunto in origine durante la minorità, sia stato poi continuato dopo raggiunta l’età maggiore. § III. — Della perdita della cittadinanza derivante da matrimonio. Sommario. — SI. Condizione della donna cittadina die si mariti ad uno stra¬ niero. 81. Le ragioni per le quali abbiami visto che la donna andando a marito segue la condizione civile di lui anche (i) V. Aubuy e Rao, t. I, § 74, n. % rU iO. Della eittadmariza ms rispetto allo stato di cittadinanza (1) dovevano avere per necessaria conseguenza che sposandosi ad uno straniero la cittadina, avesse essa pure a divenire straniera. Gilè se essa acquista la cittadinanza stessa che spetta al marito, deve perdere 1’ altra che fino allora ebbe, non potendo serbare contemporaneamente la cittadinanza di due patrie diverse. L’articolo 17 del progetto di codice concertato tra la Commissione del Senato e il Ministro Guardasigilli , come l’articolo 15 del primo progetto ministeriale, enunciava in modo assoluto e incondizionato il principio che “ La donna “ cittadina che sì marita a uno straniero diviene straniera , Ma nel corrispondente articolo 14 del codice fu aggiunta questa condizione “ sernprechh col fatto del matrimonio acquisti “ la cittadinanza del marito „ . Allorché questa proposta fu fatta alla Commissione da uno de’ suoi componenti, vi fu chi obbiettò “ sembrare “ inutile la spiegazione proposta, poiché è evidente che “ quando pel fatto del matrimonio la donna cittadina ” non acquista un’altra cittadinanza, deve ritenere quella “ che aveva prima del matrimonio „ (2). L’addotta evidenza non era però tanto grande che gravi dubbi non avessero potuto elevarsi in contrario, se la legge non li avesse dissipati con espressa disposizione. Ed in vero sarebbesi potuto dire, non senza fondamento, che qui, come sempre, la nostra legge stabilisce i prineipii che reputa più giusti e più convenienti praticamente, senza preoccuparsi di dò che in contrario possa essere stabilito da altre legis¬ lazioni ; che il nostro codice avendo proclamato il principio di ragione che la donna debba seguire la condizione del marito anche quanto alla cittadinanza di lui, essa deve pertanto rispetto a noi considerarsi come divenuta straniera se straniero è iì marito, quand’anche le leggi a cui questi è soggetto non le concedano l’acquisto della cittadinanza in S44 Titolo 1. — Capo IL forza del matrimonio, E vediamo infatti questa tesi soste¬ nuta da illustri autori francesi (I). Qualcun altro aveva invero pensato ad una risoluzione diversa: dicendo inammissibile che pel matrimonio con¬ tralto con uno straniero la cittadina francese potesse rima¬ nere senz’alcuna patria; e sostenendo perciò, che quan¬ tunque essa non acquistasse la cittadinanza del marito, secondo la legge straniera a cui questi fosse soggetto, dovesse nondimeno ili virtù della legge francese, essere considerata in Francia come avente la medesima cittadinanza del ma¬ rito (2). Se non che. questo mezzo, studiato all’ intento di non lasciar priva d’ogni stato di cittadinanza la francese diesi maritasse a uno straniero, incorreva poi in un assurdo non minore; attribuendo alla legge francese la virtù di confe¬ rire uno stato di cittadinanza straniera. Nè valeva il dire che solo in Francia si sarebbero applicati per quella donna divenuta straniera i rapporti giuridici delta cittadinanza del marito, nonostantechè nello Stato estero a cui questi ap¬ partenesse, e secondo le leggi colà vigenti, quella donna continuasse ad essere riguardata come straniera allo Stato medesimo. Perciocché l’applicare i rapporti giuridici dima determinata cittadinanza, presuppone che questa appartenga veramente ad una data persona : alla quale non spettando tale cittadinanza per le leggi del luogo, sarebbe necessario che potessero conferirgliela le leggi dello Stato in cui l’ap¬ plicazione di quei rapporti si effettuasse. Così diverrebbe inevitabile ammettere la strana idea che le leggi d’uno Stato avessero virtù di attribuire ad una persona la cittadinanza d’uno Stato diverso. Comunque sia, ciò che abbiam riferito ora, e la stessa diversità delle opinioni professate dagli autori circa lo stato da attribuirsi alla cittadina maritatasi ad uno straniero, le (1) V. Marcare, art. 19, § I, n. 158, t. I, fifigg. 1(7. 118; Dkmoi,omtìr, t. I, n. 188; Laurf.nt, Prinetpes de droit cinti, t. I, n. 385. (2) V. Mouiìlon, HépétUiaiifs éeriles, t. 1, p. 104 ss. Della cittadinanza 245 cui leggi non concedessero a lei l’acquisto della cittadinanza medesima del marito, basta a dimostrare il niun fonda¬ mento deli’ affermazione d’uno dei componenti la Commis¬ sione legislativa , che fosse superflua ogni disposizione espressa, essendo sufficienti i principii generali di diritto a stabilire con evidenza che se la cittadina maritandosi ad uno straniero non acquisti la cittadinanza stessa del marito, essa debba necessariamente conservare la propria. Fu dunque un savio partito quello adottato dalla maggioranza della Commissione, di sciogliere con dispo¬ sizione espressa il dubbio che poteva sorgere in una ma¬ teria di tanta importanza, pel caso che una qualche legislazione straniera neghi alla donna che si congiunge iti matrimonio l’acquisto della cittadinanza spettante al marito. E il dubbio fu sciolto in quel senso, che se anche non fosse conforme alla più rigorosa applicazione dei princi¬ pii, è però certamente il più temperato ad equità; giacché impedisce il grave inconveniente che la cittadina, la quale si mariti ad uno straniero, rimanga in qualche caso priva di patria, non appartenga più ad alcuna nazione. Del resto, le massime dimostrate relativamente all’ ac¬ quisto della cittadinanza, che si fa dalla straniera maritan¬ dosi ad un cittadino, sia quanto al non doversi distinguere se si tratti di donna maggiore o minore di età, sia quanto all’essere condizione necessaria la validità del matrimonio, sono perfettamente applicabili anche alla perdita di citta¬ dinanza che s’ incorre dalla cittadina maritandosi ad uno straniero (1). § IV. — Regole comuni ai diversi casi di perdita della cittadinanza. Sommario. — 82. Oggelli diversi di queste regole comuni. — SS. («) Condi¬ zione che la legge fa alla moglie ed ai figli minori di chi perde la citla- (1) V. sopra, d° n. 07. Xilolo I. — Capo IL 246 tliuunza. — 8t. Con quale estensione delibasi interpretare, cd a quali oasi applicare la relativa disposizione contenuta nel penultimo paragrafo deirari. li. — 85, Eccezione ammessa dal predetto articolo in favore della moglie e dei ligli minori di colui che ha perduta la cittadinanza italiana, qualora abbiano continualo a tenere la loro residenza nel regno. — 86. {b) Non-retroallività della perdita della cittadinanza. 87. (e) V in¬ coli che rimangono verso la patria a chi abbia perduta la qualità di cittadino. 82. Vi sono alcune regole comuni alle diverse cause fin qui dimostrate da cui può derivare la perdita della citta¬ dinanza. Queste regole riguardano: 1° Lo stàio che la legge attribuisce itila moglie ed iti figli minori di colui che perde la qualità di cittadino; 2° Il tempo dal quale cominciano gli effetti della per¬ dita di cittadinanza ; 3° I vincoli pei quali citi subisce la privazione della cittadinanza rimane tuttavia legato itila patria da lui perduta. 83. {(‘/) Gli stessi motivi, che abbiati) visto avere de¬ terminato ad ammettere nel nostro codice il principio che la moglie e i figli minori dello stranièro, il quale ottenga la cittadinanza italiana, divengono cittadini, semprechò abbiano anch’essi fissatola residenza nel regno (art. IO, §u°, coti, civ.) (1), indussero a stabilire reciprocamente che * La moglie ed i figli minori di colui che ha perduto la eit- “ tad manza, divengono stranieri, salvo che abbiano conti- “ nuato a tenere la loro residènza nel regno (art. 1 1, 8 pen”, cod. civ.). Domina sempre in tutto questo la massima, che la moglie ed i figli minori debbano seguire, anche quanto allo stato di cittadinanza, la condizione del marito e del padre rispettivamente ; affinchè si mantenga l’unità nella costituzione della famiglia, e non sorgano quelle scissure, quegl’inconvenienti, quelle difficoltà gravissime, che s’ in¬ contrerebbero qualora avessero una nazionalità diversi! il (I) V. sopra, n. li, Della cittatfmama. 247 marito e la móglie, il padre ed i figli soggètti alla pode¬ stà di lui. Veramente non si può disconoscere una grave differenza tra i due casi di acquisto e di perdita della cittadinanza , che nel primo, essendo favorevole alla moglie ed ai figli l’estendere anche ad essi l’acquisto della qualità di cit¬ tadino ottenuta dal marito o dal padre, po t§vasi a ciò più facilmente determinarsi, che non nell’altro caso a far subire alla moglie ed ai figli minori il danno della privazione di cittadinanza incorsa dal marito o dal padre per fatto pro¬ prio. Prevalse tuttavia il pensiero di seguire sempre il principio direttivo che la famiglia non dovesse scindersi in due parti, ognuna delle quali avesse una nazionalità diversa, e fosse quindi soggetta a differente legislazione, e di stabi¬ lire tra i due casi di acquisto e di perdita della cittadinanza una perfetta reciprocità. 84. Secondo la espressione letterale del riferito para¬ grafo dell’articolo il, esso non contemplerebbe che il solo caso di perdita della cittadinanza, incorsa dal marito o dal padre; nò avverso la regola, che anche la moglie ed i figli minori di lui divengono allora stranieri, ammetterebbe altra limitazione fuorché per l’ipotesi che la moglie ed i figli avessero continuato a tenere la loro residenza nel regno. Nondimeno non sembra che al rigore di tali termini sia da ritenersi, quanto alla regola predetta , assolutamente ristretto il senso di quel paragrafo, secondo la intenzione del legislatore. È innegabile veramente che il caso speciale, da cui fu attratta l’attenzione di lui, e che perciò formò oggetto della letterale disposizione, è appunto quello del marito e padre divenuto: straniero. E siccome, nel render comune anche ai figli l’identico nuovo stato del padre, la legge non richiede altra condizione che la minorità dei figli medesimi, pare indubitabile che la regola dovrebbesi appli¬ care quali che fossero tra il padre ed i figli i rapporti re- Titolo I. — Capo II. iati vi alla patria podestà. Così, supposto che questa fosse stata perduta dal padre per condanna penale, o che per abusi da lui commessi fosse stato nominato ai figli un tutore, secondo l’art. 233 del coti, civ., tuttavia, divenendo il padre straniero, io diverrebbero anche i figli minori di lui. 11 testo deila legge non lascierebbe luogo a distinzione su tale pro¬ posito; e col testo concorderebbe anche lo spirito della disposizione, perciocché la differenza di cittadinanza Ira il padre ed i figli minori nuocerebbe pur sempre alla ■unità della costituzione delta famiglia, ne sarebbe congruo che i rapporti stessi della patria podestà si reputassero ancora regolati dalle nostre leggi civili, alle quali il padre si fosse sottratto, col cambiare stato di cittadinanza, e mentre i figli medesimi avessero seguita la nuova resi¬ denza di lui nel paese straniero, di cui fosse divenuto cittadino. Se invece, essendo sciolto il matrimonio per la morte del padre, la patria podestà — a senso del* i’art. 220, § u° del nostro codice — venisse esercitata dalla madre superstite, ed essa perdesse la cittadinanza italiana, ed i figli prendessero con lei la residenza all’estero, non potrebbe dirsi certamente che si verificasse il caso letteralmente contemplato nell’articolo 1 1 ; ma non sembra dubbio, d’altra parte, che secondo la intenzione manife¬ stata dal legislatore nella disposizione stessa, dovessero anche allora i figli seguire la condizione della madre dive¬ nuta straniera. Devoluto alla madre superstite 1’ esercizio della patria podestà, rimasta essa sola a capo della fami¬ glia, non è forse evidente che quella unità della costituzione della famiglia stessa, che il legislatore volle salvaguardare colla disposizione da esso data nel penultimo paragrafo dell’art. 11, verrebbe a mancare se, essendo divenuta stra¬ niera la madre, rimanessero cittadini i figli? Per gli stessi motivi dovrebbe» venire ad identica con¬ clusione anche quando si Imitasse di figli nati fuori di matrimonio, ed essendo ignoto il padre, ma legalmente riconosciuta o giudizialmente dichiarata la maternità, la Della cittadinanza 249 madre avesse perduta la cittadinanza, e i figli avessero presa con lei la loro residenza fuori del regno. Il testo parla in genere dei figli minori di colui che ha perduto la cittadi¬ nanza, senza richiedere che siano nati da matrimonio le¬ gittimo ; nè vi sarebbe stata ragione di distinguere tra i due casi, perchè, se è riconosciuta legalmente o dichia¬ rata giudizialmente — nei casi di eccezione in cui le inda¬ gini sono ammesse — la paternità naturale, il padre ha sui figli una tutela legale equiparata alla patria podestà nei suoi principali attributi (art. 184, cod. civ.), e perciò gli stessi motivi pei quali si obbligano i figli legittimi minorenni a seguire lo stato di cittadinanza cangiato dal padre, stanno egualmente pei figli naturali legalmente ri¬ conosciuti (quando anch’essi abbiano assunta la residenza all’estero), al fine di non pregiudicare all’unità della costi¬ tuzione di questa famiglia. Se poi il padre è ignoto, ma la maternità fu legalmente riconosciuta o giudizialmente dichiarata, la tutela legale dei figli minorenni spetta alla madre, è dessa che esercita, quanto all’autorità sulle per¬ sone loro ed all’ amministrazione dei loro beni, attributi identici a quelli della patria podestà, è dessa che trovasi a capo di questa famiglia naturale, l’unità della cui costi¬ tuzione non consentirebbe, secondo lo spirito della nostra legislazione, che divenendo straniera la madre, e trasferen¬ dosi con lei a risiedere in altro stato pure ì figli, questi non¬ dimeno rimanessero cittadini italiani. Sembra dunque da ammettersi 1* applicabilità del penultimo paragrafo del- l’art. li anche ai figli naturali, di cui sia legalmente conosciuta la madre, ma ignoto il padre, quando quella perda la cittadinanza italiana, ed essi non continuino a risiedere nel regno. Adottata la qual massima, non può più esservi ragione di fare distinzione alcuna intorno alla specialità delle cause diverse per le quali la madre possa aver perduta la cittadinanza; sia che ciò avvenga per rinunzia espressa o tacita od anche per matrimonio con¬ tratto con uno straniero. 250 Titolo I. — Capo II. In tali opinioni, che enunciammo nella prima edizione di questo lavoro, altri pure convenne fi): ma insieme manifestò 1 idea, che per lappìicabilità del predetto para¬ grafo penultimo dellart. 1 1, non basti l’ essersi dal marito, dal padre o dalla madre perduta la cittadinanza italiana, e l’avere la moglie e i figli cessato di risiedere nel regno, ma sia necessario inoltre che i! marito, il padre o la madre abbia acquistata la cittadinanza in altro stato e con loro rabbiano pure acquistata la moglie o i figli. Reputo — disse il lodato autore — che nè la mo¬ glie nè i figli di colui che cessa di essere cittadino * perdano la qualità d‘ italiani, che in quanto quegli acquisti la cittadinanza in paese estero, e la medesima cittadinanza sia comunicata dalla legge straniera alla “ moglie ed ai figli di lui. ha stessa decisione è appli- “ cabile ai figli che seguono la condizione della madre». L’autore fondava questa sua massima sopra un argo¬ mento di analogia, dedotto daU’art. 14, osservando che altrimenti “ mancherebbe affatto di ragione la differenza che il legislatore avrebbe stabilita fra l’alt. 14, $ 1°, e l’art. 1 1 , § 4°. „ Soggiungeva inoltre doversi ritenere che il legislatore fibbia “ presupposto che la moglie e i figli del “ cittadino divenuto straniero, abbiano acquistata la stessa “ cittadinanza del marito- o padre rispettivo» mentre “sa- “ rebbe stato ben crudele di privare tali persone della “ qualità di cittadini, per Lasciarle nel mondo senza veruna “ cittadinanza, q senza la protezione di veruna legge e di “ veruni potere sociale, e d’altra parte mancherebbe del “ tutto lo scopo di dichiarare tali persone divenute stra- “ niere „ (2). Per quanto siamo lontani dal disconoscere il lato buono di questa dottrina, confessiamo però di dubitar grande¬ mente ch’essa sia conciliabile col dispositivo del codice. II quale nell’ art. 11, dichiara che “la moglie ed i figli (1-2) V. -Mazzoni, voi. Il, n. 44, y. fe, 4U Della cittadinanza 251 “ minori di colui che ha perduto la cittadinanza, diven- “ gono stranieri ,, facendo a questa regola una sola limi¬ tazione esprèssa con quelle parole * salvo che abbiano H continuato a tenere la loro residenza nel regno „ . Può esser lecito all’interprete raggiungerne a questa limitazione un’altra, intendendovi come scritto ancora “ e salvo che rimangano privi d’ogni stato di cittadinanza,,? Pare ehe vi osti il principio fondamentale, secondo cui alle regole di legge non possono farsi eccezioni che non vi siano scritte : “ Exceptio est stridissimo} interpretatwms ; firmai „ regalavi in casi bus non exceptìs „ . II legislatóre ha dettata la sua regola — che la moglie e i figli minori di chi perde la cittadinanza italiana divengono an eh’ essi stra¬ nieri; — e vi ha fatta l’unica eccezione, pei caso che continuino a risiedere nel regno. V aggiungervi un’ altra eccezione è arbitrario, è offensivo all’ autorità della legge nella regola da essa stabilita. Si vuole argomentare per analogia dall’ art. 14, che facendo perdere la cittadinanza italiana alla donna che si mariti ad uno straniero, eccettua il caso in cui essa non acquisti col matrimonio la cittadinanza del marito. Baste¬ rebbe forse l’osservare in contrario che ì* argomento di analogia non è alienabile in materia di disposizioni ecce¬ zionali. Ma poi, la creduta analogia neppur sussiste. I casi contemplati negli articoli 1 1 e 14 sono essenzialmente diversi. Nel primo la legge priva la moglie e i figli minori dello stato di cittadinanza perduto dal marito o dal padre loro, per motivi di mero ordine pubblico, indipendente¬ mente da ogni riguardo alla volontà della moglie e dei figli stessi. Nel secondo invece la legge dichiara divenire straniera la donna che si marita ad uno straniero, fon¬ dandosi anche sulla presunta volontà di lei, che col con¬ trarre un tale matrimonio consente implicitamente a spogliarsi della qualità di cittadina. E siccome un tale consenso non sarebbe presumibile qualora la donna avesse a rimanere priva d’ogni stato di cittadinanza, è giustifi- ■ 252 Titolo 1. — Capo O. cata da ciò la limitazione apposta neU’art. 14. Ma se da un lato essa conserva la cittadinanza italiana, qualora non acquisti col l’atto del matrimonio quella del marito, dall ‘al¬ tro essa diviene straniera nel caso opposto, quand’anche continui a tenere la propria residenza nel regno ; perché non è riprodotta neH’art. 14 la limitazione scritta nel- l’art- li. Sono — lo ripetiamo — due casi diversi, rego¬ lati da disposizioni differenti, tra le quali non è invocabile l’analogia ; e come la cittadina maritandosi ad imo stra¬ niero, del quale acquistasse col tatto del matrimonio la cittadinanza, non potrebbe pretendere d’esser considerata ancora quale cittadina italiana perchè mantenesse la pro¬ pria residenza nel regno; così la moglie od i tigli di chi divenga straniero, andando a risiedere all’estero, non pos¬ sono sostenere d’aver conservata la cittadinanza italiana per non avere acquistata quella del marito o del padre. È crudele — si obbietta — il lasciare questa moglie e questi figli senz’alcuno stato di cittadinanza. Ciò però non è che conseguenza del fatto del marito o del padre. La legge non doveva preoccuparsi d’altro die della conve¬ nienza, nei rapporti d’interesse generale, di lasciare a quella moglie, a quei figli la cittadinanza italiana; il cui riacquisto ha d’altronde facilitato in loro favore colla di¬ sposizione finale dell’articolo 11. 85. Secondo le dimostrazioni date nel numero pre¬ cedente, l’unico caso di eccezione, in cui la moglie ed i figli minori di chi ha perduto la cittadinanza siano am¬ messi a conservarla, è quello ch’essi abbiano contornato a tenere la loro residenza nel regno. Si è riflettuto — come osservò uno dei componenti la Commissione coordinatrice — che ciò avvenendo il più delle volte col consenso del ma¬ rito e del padre, sarà indizio delirili (.eresse che la moglie ed i tìgli hanno a non perdere la cittadinanza italiana, e della loro volontà di conservarla — volontà, alla quale il legis¬ latore italiano ha stimato opportuno di deferire in parecchi Della cittadinanza 253 casi riguardanti I attribuzione dello stato di cittadinanza — ■ e che poi, comunque sia, che avendo il marito ed il padre cessato d’essere cittadino italiano, la moglie ed i figli con¬ tinuino a risiedere nel regno, ciò indicherà, se non altro, che manchi in fatto quella unità ed intimità dei rapporti famigliari, da cui si trasse motivo per mantenere la unità di patria tra marito e moglie, tra padre e figli minorenni, non ostante che potesse apparire ripugnante il far subire alla moglie ed ai figli la perdita del loro stato di cittadi¬ nanza dipendentemente dal fatto del marito o del padre. La forma di espressione, usata in questa parte dell’arti¬ colo 1 1 del nostro codice, può per altro lasciar qualche dubbio intorno alla interpretazione di essa. Certo è che quelle parole “ abbiano continuato a tenere la loro residenza nel regno „ non possono intendersi nel senso che basti J ‘es¬ servi stati ancora residenti la moglie ed i figli minori nel giorno in cui il marito e il padre cessi d’essere cittadino italiano, perchè quelli non abbiano più a divenire stranieri. Ciò renderebbe manifestamente illusoria quella disposizione della legge. La interpretazione più conforme al testo, e insieme più razionale, ci parve questa: che fino a quando la moglie ed i figli minori rimanessero tali, dovessero continuare a tenere la loro residenza nel regno , per non perdere la qualità di cittadini; che se la moglie durante il matrimonio, i figli durante la minorità, trasferissero la loro residenza all’estero, cessando di esistere il caso di eccezione, dovesse riprendere vigore la regola, che li obbliga a seguire la condizione dei marito, del padre ; che in tal caso essi potessero soKanto, dopo sciolto i! matrimonio, dopo finita la minorità, riac¬ quistare la cittadinanza nei modi stabiliti dagli artìcoli 6 e 14. Perciò dicemmo nella prima edizione del nostro lavoro che “ in qualunque tèmpo posteriore, la moglie ed i figli “ minori cessassero di risiedere nel regno, parteciperebbero “ alla condizione di straniero presa dal marito o padre “ rispettivo „ ; ed a tale interpretazione ci parve di trovar §54 Tito!,. I. – C«po II. pure appoggio nella disposizione ddl’it! liino paragrafo del¬ l’articolo 11, il quale dopo aver dichiaralo che divengono stranieri la moglie ed i figli minori di chi ha perduta la cittadinanza, se non abbiano continualo a tenere la loro residenza nel regno, soggiunge die “ nondimeno possono riuepn stare fa cittadinanza nei casi e modi espressi nel capocorso dell’ articolo 14, quanto alla moglie, e nei due capoversi dell’articMo lì, quanto ai figli … La nostra opinione trovò per altro un autorevole con¬ traddittore, il quale scrisse queste parole : “ Non credo però “ che ìi! qualunque tempo avvenire, essi (la moglie ed i figli “ minori) vadano a risiedere in paese estero, divengano per “ questo solo fatto stranieri : r.hè altrimenti sarebbe loro in- “ tardetta per sempre la facoltà di nudare a dimorare m- u l’ estero , facoltà che compete ad ogni cittadino. Reputo invece die, dove dopo un tempo abbastanza lumia le anzi” * dette persone trasportino in paese estero la loro residenza, “ si debbano esaminare le ragioni per cui dapprima sono “ rimaste nel regno per un cerio tempo, e in seguito ab- “ biano trasferito all’estero la loro residenza, e tutte le “ altre circostanze, e in specie se la fissano o non presso il “ marito e padre rispettivo; e secondo i risultati di tale “ esame decidere se la residenza coni innata nel regno abbia “ acuto o no la virtù di sottrarli atta perdila detta c diadi- “ nanza „ (1). Non ci sembra che la interpretazione proposta da noi portasse alla conseguenza di privare pW sempre la moglie ed i figli minori della facoltà di stabilirsi all’estero, se vo¬ gliano conservar essi la cittadinanza perduta dal marito o dal padre. Parlammo, come parla H testo delia legge, di moglie e di figli minori, i quali debbono pertanto continuare a risieder nel regno finché duri il loro stato di matrimonio, di minorità. La donna rimasta vedova, i figli divenuti mag¬ giorenni, non si trovano più nella condizione eccezionale (ij V. Pacifici-M azioni, là Ut., L p* 48, Della cittadinanza 255 stabilita dall’ art 11, ma nella condizione comune d’ogni altro cittadino, e possono quindi dimorare, risiedere, od anche prendere domicilio all’ èstero, senza perdere tale loro qualità. Quanto poi airinterpretazione diversa, che abbiamo prima, riferita, essa consiste nell’opporre alla continuazione di residenza, prescritta dall’articolo 11, un limite di tempo abbastanza lungo , non determinato e non determinabile in via di regola generale; nel far dipendere lo stato della moglie o del figli minori di chi è divenuto straniero, dal complesso delle circostanze di fatto, secondo le quali debbasi decidere se la residenza continuata nel regno abbia avuto, o no, la. ■virtù di sottrarli alla perdita della cittadinanza; e in sostanza nel subordinare ad apprezzamenti, da rimettersi per necessità al solo criterio dell’autorità giudicante, la conservazione o la perdita della qualità di cittadini. Sarebbe veramente un esempio nuovo in questa materia tanto deli¬ cata di stato personale, in cui tutto dev’essere definito esattamente e invariabilmente dalla legge, sopra dati posi¬ tivi e precisi, e nulla può essere abbandonato all’arbitrio. Non troviamo ragione di pentirci della nostra prima opinione. 86. — (b) Quanto al tempo, da cui debbano comin¬ ciare gli effetti della perdita di cittadinanza, esso non può essere altro che quello in cui si verifichi il concorso delle condizioni, e formalità tutte, che la legge esige affinchè quella perdita s’incorra. Così, nel caso df rinuncia espressa, gli effetti non ne comincieranno dal di della dichiarazione fatta nelle forme di legge davanti all’nffiziale dello stato civ ile, fuorché quando sia stata preceduta dal trasferimento della residenza in paese estero ; altrimenti prenderanno data soltanto dal giorno di questo trasferimento. La rinuncia tacita produrrà il suo effetto, non dal giorno in cui sia stata chiesta la cittadinanza in paese estero, nè dal giorno in cui sia stata conferita per virtù di legge o di Titolò L — Capo IL 25fi atto governativo senza essere chiesta, ma da quello in cui si verifichi il concorso della domanda c della concessione, o del conferimento e dell’ aeeet tazio ne, oltre 1 adempimento d’ogni altra condizione o formalità che possa essei e neces¬ saria al fine di rendere effettiva la naturalizzazione. 1 ari- mente per ragione d’impiego conferito da Governo estero non avrà effetto la privazione della cittadinanza prima del giorno in cui 1 impiego sia stato conferito ed accettato, in¬ tendendosi che sia stata latta I accettazione in lati tannini da rimanere effettiva trita ite investita la persona deirufiicio conferitole. Che se, per esempio, un cittadino italiano avesse bensì fatto atto dì accettazione dell’impiego decretatogli da un Governo estero, ma tale accettazione avesse suboi diluita a 11’ ottenimento di quella permissione del proprio Governo, che secondo il disposto nel n” 3° dell art. 11 gli farebbe evitare la perdita della cittadinanza, e lrattanto non avesse assunto l’ufficio, od assunto sotto quella condizione, lo di¬ mettesse tostoehè la sua istanza al Governo italiano venisse respinta; costui non potrebbe essere considerato come de¬ caduto mai dallo stalo di cittadinanza, né quindi abbiso¬ gnerebbe di adempiere le prescrizioni dell’ articolo 13 per ricuperare quello stato ; perciocché, mancata la con¬ dizione , a cui era stata subordinata 1 accettazione del¬ l’impiego , sarebbe questa da riguardarsi come non av¬ venuta, talché, sia per la lettera, sia per lo spirito del citato articolo 11, n° 8°, non concorrerebbero gli estremi da cui esso fa dipendere questa causa di perdita della cit¬ tadinanza. Supposto, invece, che l’impiego, conferito da un Governo estero ad un cittadino italiano, sia stato da questo accettato puramente e semplicemente ; come pure, supposto il fatto che un cittadino italiano sia entrato, senza permesso del Governo, al servizio militare d’una potenza estera, la per¬ dita della cittadinanza italiana n’è effetto immediato; indi¬ pendentemente dalla circostanza che sia stata, o no, con¬ temporaneamente acquistala la cittadinanza dello Stato iri Della cittadinanza 257 cui fu assunto l’impiego od il servizio militare (1). — La legge, infatti, ha dichiarato assolutamente incorrersi la pri¬ vazione della qualità di cittadino da chi, senza permissione del Governo, accetti impiego da un Governo estero, od entri al servizio militare di potenza estera. Non potrebbesi senz’ar¬ bitrio introdurre in questa disposizione una distinzione limi¬ tativa, ch’essa non fa. Dove il legislatore ha voluto stabilire una distinzione simile, lo ha dichiarato espressamente (art. 1 4, § 1°, cod. civ.) ; e questa é una eccezione, che confermala re¬ gola contraria. Grave sarà certamente la condizione di coloro che rimarranno privi della cittadinanza italiana senzriverne acquistata altra; ma sarà conseguenza d’un loro fatto vo¬ lontario. Potrà dubitarsi da quali leggi dovranno essere regolati, a senso dellrirt. 6 delle disposizioni generali pre¬ messe al codice civile, lo stato e la capacità di queste per¬ sone, che non avranno la cittadinanza di alcuno Stato, Potrà essere pure che per altri rapporti giuridici, e spe¬ cialmente per l’applicazione delirili 8 delle stesse disposi¬ zioni preliminari, costoro debbano considerarsi come se fossero ancora cittadini italiani. Queste sono questioni che non è luogo a trattare qui, ed appartengono alla interpre¬ tazione degli articoli ora citati. È perù fuori di dubbio che queste persone, le quali per fatto proprio hanno perduto lo stato di cittadinanza, non possono più godere di quei di¬ ritti che sono riservati esclusivamente ai cittadini italiani. Gli effetti della perdita di cittadinanza non possono però mai risalire a tempo anteriore a quello nel quale siavi stato il concorso di tutte le condizioni e formalità, dal cui avve¬ ramento la legge fa dipendere quella perdita. Nell’ art. lo del nostro codice è dichiarata espressamente 1: irretroatti¬ vità degli effetti (MV acquisto o riacquisto della cittadinanza; e già abbiam notato come secondo gi’ìntendimenti coi quali fu inserita nel codice quella disposizione, si debba ritenerla comprensiva anche dei casi di elezione della qualità di stra- (1) V. Decisione della Corte d’appello di Roma, 8 ottobre 1878. — Giu- rispr. Ita!., XXX, I, % 221. 17 — Bianchi, IV, Corso di Cod , cÌik II 258 Titolo L — Capo II. mero , giusta gli articoli 5, § 2°, 8, § 2°, 10, § 4° (1) ; i quali casi sono poi veramente dì perdita della cittadinanza, giacché sino a quando la detta elezione della qualità di stranièro non avvenga, coloro che negli articoli ora citati è detto essere reputati cittadini , sono veramente tali, non per sem¬ plice presanzione , ma di pien diritto, per virtù di legge; ond’è che, se eleggono invece la qualità di stranieri, per¬ dono quella di cittadini, che costituiva fino a quel punto il loro stato personale. Ora, ciò che è espresso per l’ac¬ quisto e il riacquisto della cittadinanza, ciò che deve pure ritenersi per quel caso speciale di perdita di essa, che ha luogo quando chi era reputato cittadino elegge, secondo la facoltà lasciatagli dalla legge, la qualità di straniero, deve essere pure applicabile per la stessa, se non per maggiori ragioni, per qualunque altra causa legale da cui la perdita della cittadinanza derivi. Quel cangiamento di stato per¬ sonale, che la legge fa dipendere da determinate cause, non può cominciare a produrre effetti, se non dal momento in cui quelle cause siansi verificate. Nello stato delle persone, più che in qualunque altro rapporto giuridico, sarebbe esi¬ ziale quella incertezza, che potrebbe derivare dalla muta¬ bilità di esso con retroattività di effetti. E se poi non può retrotraersi l’effètto della elezione, quando la legge repu¬ tava bensì cittadino taluno, ma lasciandogli la facoltà di preferire la qualità di straniero., tanto meno può ammet¬ tersi ciò quando era assoluta l ‘attribuzione della qualità di cittadino, e solo la legge ne infligge la privazione per causa di certi fatti della persona, che godeva di tale qualità, e che non deve cominciare a subire le conseguenze di codesti fatti se non dal momento in cui li ha commessi. 87 . — (c) Non ostante che chi è privato della qualità di cittadino dovesse per l’avvenire pareggiarsi compieta- mente a chi non lo fu mai, la nostra legge però ha fatto (1) V. sopra, n. 46, p. 139, ss. Della cittadinanza 259 una assai grave limitazione a questo principio, con quanto ha stabilito nell’articolo 12, che è del tenore seguente: ” La perdita della cittadinanza, nei casi espressi nel- “ l’articolo precedente, non esime dagli obblighi del ser- “ vizio militare, nè dalle pene inflitte a chi porti le armi “ contro la patria „ . La Commissione del Senato rendeva ragione della du¬ plice disposizione contenuta in questo articolo colle seguenti parole : “ Se vuoisi lasciare ad ogni cittadino la facoltà di rinun- “ ciare alla cittadinanza, non si può ugualmente proscio – “ glierlo dall’obbligo del servizio militare, nè dal sacro do- “ vere di non portare mai le armi contro la terra che gli “ diede la vita. * Più non sarebbe possibile la formazione di un esercito “ nazionale là dove ai chiamati al servizio militare fosse * aperta la via a sottrarvisi rinunciando alla cittadinanza. “ Non sembrò poi alla grande maggioranza della Com- * missione che sussistesse la contraddizione, che alcuno “ de’ suoi membri credette di vedere, tra il permettere al “ cittadino la rinuncia alla patria, ed il mantenerlo sog- “ getto al divieto di portare contro di essa le armi ; impe- “ rocche quest’azione è tale un misfatto che si accosta al “ parricidio, e la libertà di rinunziare alla cittadinanza di * origine non può, senza incomportabile eccesso, essere spinta tan Poltre da sciogliere il rinunciante da ogni vin- “ colo o dovere naturale verso la terra che gli fu madre „ (1). Può però domandarsi se, per la generalità della disposi¬ zione di questo articolo 1 2, rimarranno soggetti all’obbligo del servizio militare anche coloro che siano rimasti privi della qualità di cittadini, non per fatto proprio, ma unica¬ mente come figli minori di chi ha perduto la cittadinanza, a tenore del penultimo paragrafo dell’articolo 11? Non vi ha dubbio, innanzi tutto, che qui la ragione della (1) V. Relaz. Vigliami, pag. 14. 260 Titolo L — Capo II. disposizione manca affatto ; imperciocché non si può sospet¬ tare il segreto intendimento di sottrarsi ad uno dei più gra¬ vosi doveri di cittadino, in chi perde questa qualità, non per volontà e fatto proprio, ma per disposizione di legge, e dipendentemente dal fatto del proprio padre; e sarebbe troppo evidentemente ingiusto che la legge cancellando essa stessa dal novero dei cittadini chi non vi ha dato perso¬ nalmente nessuna causa, lo tenesse tuttavia obbligato al più gravoso dei carichi inerenti alla qualità di cui subfece, senz’alcuna sua colpa, la privazione. Un altro argomento a conferma risulta inoltre dalla coni- binazione degli articoli 1.1, Su0, e 6, § u°. L’articolo 11 ammette al riacquisto della cittadinanza i tigli di colui che l’ha perduta per una delle cause ivi contemplate, e ve li ammette nei casi e modi espressi nei due capoversi dell arti¬ colo 6. Tra i detti casi avvi quello che il figlio di chi ha perduta la cittadinanza abbia .soddisfallo alla leva militare senza invaiarne esenzione per la qualità di straniero. Da questa combinazione di disposizioni risulta dunque manifesta¬ mente, che chi è divenuto straniero, perché tiglio minore di colui che perdeva la cittadinanza, può invocare quella qualità di straniero per esimersi dall “‘obbligo del servizio militare; e se non la invochi, è perciò senz’altro riputato avere riacquistato la cittadinanza, senza bisogno di adem¬ piere le condizioni e formalità prescritte dal secondo para¬ grafo di detto articolo 6 (1). Questi argomenti di testo e di ragione non si estendono però all’altro oggetto, della penalità che s’incorra per avere portato le armi contro la patria; sicché quelle pene sareb¬ bero applicabili anche a chi fosse divenuto straniero come figlio minore di colui che ha perduto la cittadinanza. Circa la massima stabilita nell’articolo 12, che “ la per- * dita deila cittadinanza nei casi espressi nell’articolo pre- “ cedente non esime…. dalle pene inflitte a chi porti le armi (1) V. Pacifici-Magoni, IstiL, 2* ediz., lib. 1, n. 41, p. 46. Della cittadinanza “ contro la patria „ un commentatore opinò “ che queste u pene siano applicabili a chi volontariamente, e non in “ obbedienza agli ordini del Governo del paese di cui di- * venne cittadino, porti le armi contro la patria; od allora “ che a tale esecrabile intento siasi fatto cittadino del paese “ estero, che abbia dichiarato o sia per dichiarare la guerra “ a noi „ (1). Ciò infatti non può ammetter dubbio ; nè costituisce veramente urta limitazione, che si venga ad ap¬ porre alla generalità del disposto nel precedente articolo 12, ciò che non potrebbe essere lecito, per quanto apparisse reclamato dalla giustizia. Ma l’articolo 12, collo stabilire che, non ostante la perdita della cittadinanza, chi l’ha in¬ corsa rimane tuttavia soggetto alla pena minacciata dal codice penale, ad “ ogni regnicolo che avrà portato le armi “ contro lo Stato „ non ha certamente detto, nè avrebbe potuto dire, che chi ha perduta la cittadinanza incorra in quelle pene ancorché non siano applicabili secondo i prin- cipii del diritto penale. Ed applicabili non sono, qualora il fatto d’aver portate le armi contro la patria d’origine non sia volontario ; ma per obbligo derivante dal nuovo suo stato- di cittadinanza l’ex cittadino sia stato costretto a ve¬ stire le insegne nelle file d’un esercito nemico. (I) V. IstU.y ediz,3 lib. 1, n. 41, p. 40? nft 1. t 26 2 TITOLO II. DEL DOMICILIO CIVILE E DELLA DESIDERA NOZIONI GENERALI Sommario. — 88. Importanza del domicilio. Ragioni della trattazione di esso ne] codice civile. — 80. Definizione del domicilio. — 90. Distinzione tra il domicilio, la residenza e la dimora, — 91. Disposizione. del codice italiano intorno alla residenza. — 92. Distinzioni del domicilio politico e civile; reale, e di diritto; generale e speciale. — 93. Ragioni e sviluppo della massima che ninno può mancare di domicilio. Domicilio di ori¬ gine. — 94. Ragioni e sviluppo della massima che niuno può avere più domicili! ad un tempo. — 95. Domicilio di cittadini all’estero, e di stra¬ nieri nel regno. — 96. Domicilio dei corpi morali. — 97. Domicilio di soccorso. — 98. Transizione e partizione della materia. 88. Importa grandemente all’ efficacia ed alla stabilità delle relazioni civili che a ciascuna persona sia attribuita dalla legge una sede costante, indipendente dai frequenti temporanei cangiamenti di dimora, che in fatto possono verificarsi; acciocché per tutti gli effetti dei diritti riguar¬ danti ad una persona, e sull’esercizio dei quali il luogo dov’essa si trovi possa esercitare qualche influenza, per tutti i rapporti verso altri i quali abbiano a chiamare quella persona in giudizio, od a notificarle legalmente qualche atto, essa si reputi come presente sempre in un luogo, che in qualche modo la rappresenti a fronte de’ terzi. L’avere riguardo sempre soltanto al luogo in cui la per¬ sona abbia sede materiale e momentanea al tempo in cui si aprano per essa i diritti, o si verifichino le obbligazioni, od in cui quei diritti si esercitino, o di quelle obbligazioni Del domicilio civile, ece. 263 si chieda l’adempimento, indurrebbe, con grave danno, una incertezza ed una instabilità nei rapporti civili, corrispon¬ dente alla facile e frequente mutabilità della temporanea dimora. Sotto altro aspetto poi, non è meno manifesto, che poco varrebbe l’aver diviso il paese in differenti circo- scrizioni territoriali per l’ordinamento giudiziario ed am¬ ministrativo, se non vi corrispondessero altrettante aggre¬ gazioni di persone, le quali per ragione del volontario loro stabilimento in una determinata parte di territorio fossero soggette alla giurisdizione e competenza delle autorità giudiziarie ed amministrative ivi istituite, e fossero chia¬ mate ad esercitare specialmente in quel luogo certi diritti od adempiervi certi doveri. D’altra parte non è una mera finzione di legge, ma un fatto prodotto costantemente e naturalmente dalle più legit¬ time e potenti influenze di famiglia, d’ interessi, di affetti, di abitudini, che ogni uomo si stabilisca in modo perma¬ nente e durevole in un luogo ; col quale contragga una specie di vincolo d’intimità morale, e non se ne allontani fuorché per speciali cause impellenti, e serbi anche allora l’ intenzione di ritornarvi appena quelle cause siano cessate. La legge non fa dunque che seguire l’ordine naturale de’ fatti, quando erige in sede giuridica permanente della persona il luogo, col quale essa ha quei rapporti e quei vincoli, che ne costituiscono la sua sede principale, il cen¬ tro de’ suoi affari ed interessi. Per tal modo il ministero della legge non aggiunge alla realtà dei fatti se non que¬ sto, che assecondando i fini d’ interesse, sì generale, che particolare, accennati di sopra, ed attribuendo prevalenza alla intenzione sul fatto materiale, reputa sempre presente la persona in quel luogo, col quale essa è posta in costante e speciale rapporto legale, ancor quando ne sia tempora- riamente lontana. A questa sede giuridica si è dato il nome di domicilio. 264 Titolo 11. — Nozioni generali Se dalle cose esposte genericamente fin qui, apparisce già quanta debba essere in diritto la importanza del domi¬ cilio, essa risulterà più manifesta da qualcuno degli esempi che la legislazione positiva ci olire. In un paese che non godesse del beneficio d’ una legis¬ lazione uniforme, la influenza del domicilio potrebbe spin¬ gersi fino a modificare lo stato civile della persona; per¬ ciocché l’ appartenere questa ad una piuttosto che ad un’altra parte di territorio, in cui vigessero differenti regole legislative, potrebbe assoggettarla all5 applicazione di prin- cipii diversi sulle più gravi materie di stato personale, come sarebbbe il tempo a cui è fissata la maggiore età, le condizioni necessarie a poter contrarre ma [limonio, gli effetti che ne derivano pei rapporti tra conjugi e tra geni¬ tori e figli, ecc. Ma benché questo non possa verificarsi per noi, la deter¬ minazione del domicilio delle persone non manca ancora d’una importanza ben grande di applicazione a quanto concerne l’esercizio di certi diritti o l’adempimento di certi doveri civili. Così, è il domicilio o la residenza del conve¬ nuto, che determina la competenza dell’autorità giudiziaria davanti alla quale deve proporsi mi’ azione personale o reale su beni mobili (art. 90 coti. proc. civ.). Le citazioni od altri atti, che dovrebbero per regola comune di legge essere notificati personalmente alla parte, quando non si possa consegnar copia di essi alla persona medesima, si notifi¬ cano nella casa in cui questa persona ha residenza, o se la residenza non sla conosciuta, ai domicilio (art. 39 e 139 cod, proc. civ.). È la scomparsa della persona dal luogo del suo ultimo domicilio o dell’ultima sua residenza, che determina la presunzione d’assenza, e tutti i provvedimenti conseguenti. L’uffiziale di stato civile, innanzi a cui deve essere celebrato il matrimonio, è quello del comune ove uno degli sposi abbia il domicilio o la residenza (art. 93 cod. civ.). Il domicilio dell’adottante è quello che determina la competenza della Corte d’appello, dalla quale dev’essere Del do miei Ilo civile, ecc. pronunziato se sì faccia o non si faccia luogo all’adozione (art. 213 e seg. coti. civ.). Il domicilio, che il minore non emancipato ha comune col padre o colla madre, fiss,a il luogo in cui si apre la tutela del minore stesso, se amen- due i genitori siano morti, o dichiarati assenti, o decaduti per effetto di condanna penale dalla patria podestà (art. 1 8 241, 249 cod. civ. comb.). È ancora per ragione del domi¬ cilio, che viene determinato Tuffi zio in cui debbono essere registrati certi atti dello stato civile (art. 363, 379, 381, 400 cod. civ.). La successione si apre nel luogo del T’ultimo domicilio del defunto, ed è in questo luogo che si può fare presso la cancelleria della Pretura la dichiarazione di rinunzia all’ eredità, o di accettazione con beneficio d’ in¬ ventario, ed è il pretore del mandamento in cui ebbe T ul¬ timo suo domicilio il defunto, che in caso di eredità gia¬ cente deve nominarle il curatore (art. 923, 944; 955, 981 cod. civ.). Il domicilio del debitore determina il luogo in cui deve farsi il pagamento, quando intorno a ciò nulla siasi stabilito colla convenzione, nè la cosa dovuta sia certa e determinata (articolo 1249 codice civile). Chi è obbligato a dare sicurtà deve presentare persona che, oltre ad essere capace a contrattare e solvibile, abbia anche domicilio nella giurisdizione della Corte d’appello in cui la sicurtà dev’essere prestata (articolo 1904 codice civile). Le note da presentarsi all’ uffizio di conservazione per la iscrizione delle ipoteche, fra le altre indicazioni relative alle persone del creditore e del debitore, debbono conte¬ nere quella del domicilio o della residenza loro, non che della elezione d’un domicilio, per parte del creditore, nella giurisdizione del tribunale da cui dipende T uffizio delle ipoteche (art. 1987, n. 1° e 2°, cod. civ.) ; salva la facoltà del creditore, del suo mandatario, del suo erede od avente causa, di variare il domicilio eletto nell’ iscrizione, sosti – tuendovene un altro nella stessa giurisdizione (art. 1995 cod. civ.). L’elezione obbligatoria d’un domicilio per parte del creditore ha per effetto di autorizzare coloro, che 266 Titolo IL — Nozioni generali abbiano da promuovere contro di lui qualche azione, a fargli intimare, a loro scelta, la citazione in persona propria, o all’ultimo domicilio eletto; e qualora tale obbligazione non sia adempita, le citazioni possono farsi all’ uffìzio delle, ipoteche presso cui l’iscrizione fu presa. Le stesse norme sono applicabili per ogni altra notificazione relativa alle dette iscrizioni (art. 1999, §§1,2, 3, cod. civ.). Questa enumerazione, che potrebbesi estendere anche più, basta a dimostrare quanto importanti e numerosi siano i rapporti, appartenenti al diritto civile teorico, sui quali influisce la determinazione del domicilio. K resta perciò giustificato che, a differenza di qualche altro codice, e contrariamente all’opinione di alcuni, siasi determinato di trattare questa materia in un titolo del codice civile ; sebbene veramente la maggior parte delle questioni eh ‘essa può sollevare riguardino principalmente alla competenza, e ad altri subbietti di procedura, “ Alcuni hanno creduto — cosi osservava il Ministro Pisanelli nella relazione con cui accompagnava la presen¬ tazione al Senato del progetto del codice — che il titolo del K domicilio troverebbe sede più opportuna nel codice di “ procedura civile. Ma giova osservare che se il domicilio “ serve a determinare la competenza e la giurisdizione, “ importa anche per molti altri fatti, che si attengano * strettamente alle leggi civili. Così, il domicilio è punto “ principale nella materia dell’assenza; esso determina “ quale sia l’uffiziale civile competente per la celebrazione “ dei matrimonio, quale sia il luogo in cui si devono fare * le pubblicazioni; il domicilio dei genitori fìssa il luogo nel “ quale si apre la tutela dei figli minori, l’uffizio in cui si K debbono registrare certi atti dello stato civile, e il luogo ” ove si apre la successione; esso finalmente ha in vari “ punti una stretta connessione colla materia delle oblili* * gazioni, e con quella delle ipoteche. Si è perciò ravvisato “ conveniente di premettere nel codice civile le regole gene- “ rali sul domicilio Del domicilio civile, ecc. 267 89. Dopo le cose esposte nel numero precedente, sembra potersi definire il domicilio dicendo ch’esso è la sede giuridica riconosciuta ad una persona, dipendentemente dal rapporto esistente tra la persona stessa e il luogo in cui essa tiene la sede principale dei proprii affari ed inte¬ ressi. Spesse volte si suol designare sotto il nome di domi¬ cilio il luogo stesso, la casa, la costruzione materiale ove il domicilio si ha (i). Non è questo però il senso vero e tecnico della parola ; che il domicilio deve in qualche modo rappresentare, come dicemmo, la persona stessa a fronte de5 terzi, ed è in questo senso che si dice noti¬ ficarsi al domicilio un atto che non si possa notificare alla persona, come la legge richiederebbe (art. 139 cod. proc. civ.). E nel codice nostro ben si è mostrato d’in¬ tender la cosa a questo modo, quando nell’ arti coio 1 6 si è detto che “ il domicilio civile di una persona è nel „ luogo in cui essa ha la sede principale dei proprii affari „ ed interessi „ non già che sia il luogo dove si ha la sede principale. Altri hanno fatto consistere il domicilio nella “ rela- „ zione morale dell’ uomo col luogo della residenza ove » egli ha fissato la sede amministrativa della sua fortuna, » lo stabilimento dei proprii affari,, (2) ovvero nella re¬ lazione stabilita dalla legge tra la persona ed il luogo (3). Ma neppur questo è veramente esatto; poiché se il rap¬ porto esistente in fatto tra l’uomo ed il luogo che egli sceglie a sede principale de’ proprii affari ed interessi, forma la base del domicilio, non si può però dire che in questo rapporto appunto consista il domicilio, mentre ciò riuscirebbe a confondere un fatto giuridico colle con¬ seguenze che la legge ne deduce, con una creazione che ad opera della legge si fa sul fondamento di quel fatto. (1) V. Zaghariìe, § CX LE. (2) V. PftouDHONj Tr. sur Vètoit des personnes, chap. XIX, secì. I. (3) V. Demante, Programmine, t. I, n. 10/. 268 Xilolo II. — Nozioni generali It domicilio, in somma, non è che la sede giuridica della persona, non è che una creazione della legge, una finzione di diritto (1). Ed a chi obiettasse non potersi considerare come finzione giuridica ciò che la legge desume da un fatto reale, qual è lo stabilimento prin¬ cipale degli affavi ed interessi della persona in un deter¬ minato luogo, sarebbe assai facile il rispondere, che non altrimenti che per una finzione di legge può reputarsi che la persona, sotto il rapporto de’ suoi diritti e delle sue obbligazioni, sia sempre presente nel luogo dove I iene la sede principale dei proprii affari ed interessi, quan¬ tunque di fatto non vi risieda in un dato tempo : nò questa può cessare di essere una finzione perchè si fondi sul fatto reale dello stabilimento della sede principale in quel luogo. 90, II domicilio, coni’ è stato definito nel numero precedente, si distingue dalla residenza e dalla dimora. La dimora consiste nel solo fallo dell’ abitazione, anche temporanea, in un luogo. U abitualità della dimora costituisce la residenza (art. 16, § 2°, cod. civ,). Per tal modo può avvenire che una persona abbia, non solo la dimora, ma la residenza in un luogo, ed il domicilio in un altro. Questa distinzione si riconosce tanto più importante, se si considera l’origine, la natura intrinseca e gli effetti del domicilio, della residenza e della dimora. Il domicilio infatti è qualche volta, come vedremo più innanzi, dì puro diritto; come avviene della donna mari¬ tata, del minore e dell’ interdetto, che hanno per legge il domicilio del marito, del padre o della madre o del tutore, senza riguardo all’aver essi realmente o no nei luogo di quel domicilio la sede principale dei loro affari (1) V. Marcadé, art. 102, n. 309; Demoeombe, 1. 1, n. 338. Del domicilio civile, ecc. ed interessi (art. 18 cod. civ.). Più spesso però il domicilio è di fatto e di’ diritto ad an tempo ; di fatto, in quanto la legge non .fissa la sede giuridica della persona se non dove essa abbia realmente stabilita la sede principale dei propri! affari ed interessi ; di diritto, in quanto per fin¬ zione di legge, e in ciò che concerne 1 ”esercizio dei diritti d’una persona e l’adempimento de’ suoi doveri, si reputa costante la presenza della persona stessa nel luogo ove essa ha stabilito la sede principale dei proprii affari ed interessi, quantunque di fatto possa in un dato tempo trovarsi altrove. All’opposto la residenza e. la dimora sono amendue di puro fatto, ma tuttavia possono avere conseguenze ed applicazioni di diritto;’ colla differenza però che mentre le conseguenze e le applicazioni giuridiche della residenza sono gravi e frequenti, quelle della dimora invece non sono che rare ed eccezionali. Così, per esempio, la residenza, al pari del domicilio del convenuto, può determinare la competenza dell’auto¬ rità giudiziaria relativamente alle azioni personali e reali mobiliari (art. 90 cod. proc. civ.) ; la residenza , come il domicilio, serve a determinare il luogo ove si può cele¬ brare il matrimonio (art. 98 cod. civ.); la residenza, a preferenza del domicilio stesso, determina dove abbiasi a notificare la citazione od altro atto, che non si possa notificare personalmente alla parte (art, 139 comb. col 39 del cod. proc. civ.), e dove debbansi eseguire le pubbli¬ cazioni di un matrimonio da celebrarsi (articolo 71 codice civile). Nel luogo della dimora deve notificarsi la citazione od altro atto, che non si possa notificare alla persona, quando di essa non si conosca la residenza nè il domicìlio (d.° art. 139 cod. civ.). Dal punto di distinzione sopra notato tra il domicilio e la residenza — che, cioè, il primo è ordinariamente di fatto e dì diritto insieme, e talvolta anche di puro diritto, 270 Titolo IL — Nozioni generali mentre l’altra è sempre di puro fatto, derivano conse¬ guenze rilevanti. Allorché il domicilio è di puro diritto (art. 18 cod. civ.), essendo esso obbligatorio in virtù d’una disposizione legis¬ lativa d’ordine pubblico, alla quale perciò non è lecito derogare, non potrebbe dunque avere alcuna efficaci a’per gli effetti giuridici il fatto contrario, d’essere realmente in luogo diverso, da quello stabilito dalla legge per domi¬ cilio della persona, la sede principale degli affari ed inte¬ ressi di lei. All’opposto la residenza essendo di puro fatto, è alla realtà di questo unicamente che devesi avere riguardo. E perciò, anche nei casi di eccezione in cui la legge renda obbligatoria per una persona la residenza in un deter¬ minato luogo, se codesta persona dimori di fatto abitual¬ mente in un luogo diverso, sarà questo e non quello che dovrà riguardarsi per tutti gli effetti di diritto come luogo di residenza. Così Tesser tenuta la moglie, per disposizione del- Tart. 181 del codice civile, a seguire Ja residenza del ma¬ rito, non toglie ch’essa possa avere realmente una resi¬ denza differente , e che di ciò debbasi tener conto per tutti gli effetti che dalla legge vengono alla residenza attribuiti. E nel codice stesso troviamo applicazioni spe¬ ciali di questo principio, laddove attribuisce l’acquisto della cittadinanza alla moglie dello straniero naturalizzato, * sempreckè abbia aneli’ essa fissata la residenza nel regno „ (art. 10, § ultimo, cod. civ.) e dichiara divenire straniera la moglie di colui che ha perduta la cittadinanza “ salvo “ che abbia continuato a tenere la residenza nel regno „ (art. 1 1 , § penultimo, cod. civ.). Yi sono pure uffici pubblici, pei quali chi ne è investito è obbligato dalla legge a risiedere in un determinato luogo. Ed in tali casi ancora, se la dimora abituale dei predetti funzionari fosse di fatto ip altro luogo, non potrebbero esser negati gii effetti giuridici di questa residenza reale; Del domicilio civile, eoe. 271 quantunque in riguardo ai terzi fossero da considerarsi validi gli atti compiuti nella residenza legale, per esempio le notificazioni ivi eseguite di citazioni o di altri atti, non potendo esser lecito V impugnarli fondandosi sopra una colpa propria, sulla trasgressione della legge. 91. I codici anteriori all’attuale nostro contenevano disposizioni die definivano il domicilio, ma non parlavano della residenza. Nel progetto presentato nel 1860 dal Ministro Cassinis era definito il domicilio colle stesse parole che vennero riprodotte nel § 1° dell’art. 16 del codice attuale, ed era poi soggiunto: “Il domicìlio si distingue dalla dimora, ossia dal sog- “ e può anche distinguersi dalla residenza abituale, ogni “ qualvolta alia medesima non si con giunga la sede “ principale degli affari ed interessi della persona „. Nè il progetto Pisanelli , nè quello concordato poi colla Commissione del Senato, facevano cenno della residenza nè della dimora. Ma la Commissione coordinatrice “ riconobbe “ conveniente che si definisse la residenza, perchè tanto “ nel codice civile, quanto in quello di procedura civile “ ed in altre leggi la residenza è considerata come un “ fatto da cui derivano diversi diritti, e viene regolata “ in molti casi la competenza giuridica „ (1). Così venne aggiunta alla definizione del domicilio quella disposizione in cui è detto che “ la residenza è nel luogo “ in cui la persona ha la dimora abituale,,. Nella qual forinola può dirsi implicitamente compresa anche la defi¬ nizione della dimora; apparendone chiaramente che il legislatore ha inteso esser questa nel luogo di stanza non abituale della persona, nel luogo di soggiorno puramente tem- porario od accidentale, com’era detto nel progetto Cassinis. (1) V. Proc. veri., n. 5, § II, p. 54. -212. Xilolo li. — Nozioni generali D’ordinario nel luogo in cui una persona ha la sede principale de’ propri affari ed interessi, vi abita pure per la maggior parte dei tempo, e non se ne allontana che per brevi periodi e per motivi transitorii. Quindi è, che quantunque in diritto si distìngua sempre secondo la nostra legge il domicilio dalla residenza, di fatto però si confondono nel maggior numero dei casi, inquantochè domicilio e residenza si trovano più spesso stabiliti in identico luogo. Non è escluso per altro, ed anzi può non di rado avvenire, che per circostanzes pe¬ dali taluni tengano stanza abituale in altro luogo da quello in cui si trovi il centro principale dei loro affari ed interessi ; ed è allora appunto che si fa luogo pratica- mente ad applicare la distinzione preaccennata. Tuttavia, per potersi ritenere esistente la residenza d’una persona in luogo diverso da quello del domicilio di lei, è sempre condizione indispensabile che la stanza della persona in quel luogo non sia stata transitoria, ma abituale, com’è dichiarato espressamente neH’art. 1 6, § 2°. Nè la durata della dimora è il solo elemento che possa assumersi per stabilire V abitudine di essa, e dedurre da ciò la residenza; potendo verificarsi che circostanze par¬ ticolari facciano protrarre per tempo più o meno lungo un’abitazione presa momentaneamente in un dato luogo, o dimostrino invece che fu assunta come dimora costante quella che nondimeno dati da tempo non remoto. Si tratta quindi di apprezzamento di fatti, intorno a cui il pronunciato dei giudici del merito sarebbe insindacabile (1). Non sapremmo per altro approvare la massima ritenuta in una sentenza di Corte d’appello, che a stabilire la residenza sia necessario il concorso della intenzione di ri¬ manere costantemente in un dato luogo (2). L’animo di sta¬ ci) V. Decisione della Corte di cassazione di Torino, 7 gennaio 1871. – Giurispr. Ilal voi. XXIII, I, 7. (2) V. Sentenza della Corte d’appello di Venezia, 17 gennaio 1879. – , Temi Veneta > V, 57a Del domicilio civile, eco. 273 bilirsi in un dato luogo è richiesto pel trasferimento del domicilio (art. 1 7 cod. civ.), non per la residenza, che è di puro fatto, come risulta confermato dallo stesso articolo ora citato. D’altronde anche pel domicilio medesimo si esige bensì il concorso della intenzione col fatto, ma non l’animo di rimanere per sempre dove si trasferisca il domicilio. 92. Il domicilio può essere considerato sotto diversi aspetti, secondo la differente natura dei diritti al cui esercizio riguarda, secondo la causa che ne determina lo stabilimento, in fine secondo la generalità o la specialità delle applicazioni a cui è destinato. Da ciò derivano altrettante distinzioni praticamente inte¬ ressanti del domicilio. Esso dicesi pertanto politico, o civile, secondo che si riferisca all’esercizio dei diritti politici, od a quello dei diritti civili. E sebbene il domicilio civile serva generalmente di base al politico, presumendosi che questo sia nello stesso luogo di quello, non è però che non si possa trasferire il domicilio politico in luogo diverso da quello in cui si abbia il domicilio civile, quando concorrano le condizioni deter¬ minate a tale scopo dalla legge elettorale (art. 13 della legge 24 settembre 1882, n. 999, serie 3a). Si distingue inoltre il domicilio reale dal domicilio dì diritto. Il primo è quello che fu definito sopra, e che, quantunque sia una creazione della legge, si fonda però sulla realtà del fatto, sulla circostanza cioè che la per¬ sona abbia stabilita in un determinato luogo la sede prin¬ cipale de’ proprii affari e interessi. Il secondo invece è fissato unicamente ed in modo assoluto dalla disposizione della legge, la quale si fonda bensì sovra certi fatti, ora dipendenti ora no dalla volontà della persona, ma questi fatti verificandosi, determina essa stessa il domicilio della persona in un luogo, senza riguardo alla volontà della per¬ sona medesima, senza quindi permettere nessuna efficacia ad una volontà contraria; sicché sarebbe assolutamente ÌS — Bianchi, IV, Corso di Cod, eh. IL 274 Titolo II. — Nozioni generali inammissibile la prova che si domandasse di fare, che la persona non avesse in quel luogo la sede principale dei propri! affari ed interessi. Ciò accade nei casi annoverati dallfert 18 del codice civile, secondo cui la donna acqui- . sta, pel fatto del matrimonio ch’essa contrae, il domicilio stesso del marito; il minore non emancipato ha per questa sua medesima condizione il domicilio del padre o della madre alla cui podestà è soggetto, o quello del tutore se è in istato di tutela; il maggiore interdetto ha pure il domicilio del tutore (1). Al domicilio reale comunemente si suole contrapporre Velettivo, dicendo che il domicilio si distingue in reale o ge¬ nerale, e speciale o di elezione. Sembra però più esatto e più conforme a verità il contrapporre al domicilio reale quello di diritto, distinguendo poi a parte il domicilio generale dallo speciale od elettivo. D’ordinario il domicilio civile si applica alla generalità dei diritti e doveri civili ; perchè, come abbiami visto, per l’esercizio di tutti quei diritti, e per l’eseguimento di tutte quelle obbligazioni, la persona si reputa sempre presente nel luogo del principale suo stabilimento. Sotto questo aspetto si può dire con tutta l’esattezza che il domicilio è generale, ma ciò è vero pel domicilio di diritto, come lo è pel domicilio reale; è vero tanto pel domicilio che una per¬ sona si è volontariamente costituito trasferendo in un de¬ terminato luogo la propria residenza colla intenzione di fissarvi la sede principale de’ suoi affari ed interessi (art. 1 7 cod. civ.), quanto pel minore posto sotto tutela, che as¬ sume per legge il domicilio del tutore, non ostante che in tutf feltro luogo risieda e vi abbia il centro de’ suoi affari ed interessi. Non è dunque una idea perfettamente esatta quella di considerare come una cosa stessa la realità e la generalità del domicilio, quasiché il domicilio generale do¬ vesse necessariamente sempre essere reale. (1) V. sopra, n. 90, p. 268. Del domicìlio civile, eco. 275 Altre volte però il domicilio civile non concerne che certe relazioni giuridiche specialmente determinate ; ed è quando le parti, approfittando della facoltà che la legge ha loro concessa per speciali ragioni, che più innanzi dimostreremo, abbiano eletto per certi affari od atti un domicilio diverso dal loro domicilio generale (art. 19 cod. civ.). Allora per¬ tanto il domicilio è speciale; ma, confò chiaro, ciò non po¬ tendo verificarsi che in virtù di elezione fatta dalla persona, rimane escluso che possa esservi un domicilio speciale di diritto, sebbene la legge obblighi in alcuni casi ad eleggersi domicilio in un determinato territorio per certi affari od atti, e d’altra parte le espressioni di domicilio speciale e di domi¬ cilio elettivo possono veramente considerarsi come sinonime. 93. La dottrina ha stabilito il principio che ninno può mai mancare assolutamente di un domicilio (1). E vera¬ mente questa massima si giustifica per le considerazioni stesse che abbiam visto rendere necessario che ad ogni persona sia attribuita una sede costante per tutti gli effetti giuridici relativi all’esercizio de’ suoi diritti e all’adempi¬ mento de’ suoi doveri civili (2); giacché non vi ha persona che non abbia diritti da esercitare, e contro la quale altri non possa avere ad esercitare diritti proprii. Ed a far sì che di fatto non manchi ad alcuna persona il domicilio, la legge ha provveduto attribuendo ad ognuno fin dal momento stesso della sua nascita un domicilio, che perciò appunto si dice dì origine , e che, trattandosi di persona incapace di avere una volontà propria, una intenzione di stabilire la sede principale de’ proprii affari in un dato luogo, viene quindi determinato dal domicilio di coloro da cui questo incapace dipende, e che sono incaricati di rappresentarlo. È così che il minore non emancipato ha fin dall’istante (1) V. Toullier, t, I, n.371 ; Duranton, 1. 1, n. 360; Lemolombe, 1. 1, n. 348; Marcaci;, art. 103, § III, 1. 1, n. 316 ; Laurent, Principe $ de droit cimi, t. II, n. 66. (2) V. sopra, n. 88. 276 Titolo IL — Nozioni generali della sua nascita il domicilio del padre o della madre o del tutore (art, 18, § 2, cod. civ.). Questo domicilio d’orìgine non si perde poi fuorché acquistandone contemporanea¬ mente un nuovo, col trasferire la propria sede principale in altro luogo. Così è reso generalmente impossibile per ogni persona e in qualunque tempo il difetto assoluto di domicilio. _ A conferma di ciò basti osservare ancora, che le disposi¬ zioni testuali del codice parlano del domicilio dì origine (d° art. 18, 2°) e del cangiamento di domicilio (art. 17); ma non parlano mai né di acquisto d’un domicilio senza perdita corrispondente e contemporanea di un domicilio anteriore, né di perdita del domicilio originario od acquisito senza che se ne acquisti nel medesimo istante e per l’iden¬ tica causa un altro. Ma se tutti questi ragionamenti sono perfettamente ion- dati in teoria, non escludono però, secondo l’opinione di qualche autore, la possibilità di alcune, sebben rare, ecce¬ zioni, in cui si verifichi che una persona abbia perduto il domicilio anteriore senza averne acquistato un nuovo, od anche non abbia mai avuto domicilio alcuno. Così avverrà dicono — se l’abitazione in cui taluno avea fissata la sua sede principale sia rimasta distrutta per incendio, per inon¬ dazione, per terremoto od altro accidente, e la persona non abbia ancora scelto un altro luogo in cui stabilirsi ; se la persona non siasi costituita essa stessa una sede principale de’ proprii affari, e siasi d’altronde perduta ogni traccia del suo domicilio d’origine; se, pur conoscendosi il domi¬ cilio d’origine , sia accertato però che la persona l’abbia assolutamente abbandonato, nè più vi conservi relazioni d’aleuna specie, senzachè tuttavia siasi stabilito un domi¬ cìlio nuovo. E per ciascuna di tali ipotesi quegli scrittori fanno poi diverse distinzioni per determinare come si possa supplire alla mancanza in fatto d’un domicilio della per¬ sona (1). Questi insegnamenti — che noi pure seguimmo (1) V. Demante, CQunsanalitique.de cod. civ., 1 1, n. 128^ IV- Marcadé art. 103, § IV, 1. 1, n. 317; Demolombe, t. I, n. 348 Del domicilio civile, ecc. 277 in parte nella prima edizione di questo lavoro — furono contraddetti con molta efficacia da un illustre giurecon¬ sulto, di cui piangiamo la recente perdita (1) ; nè esitiamo a ritrattare l’opinione erronea che avevamo adottata. Si parla di casi di eccezione, nei quali taluno non abbia di fatto un domicilio, sebbene la legge ne attribuisca uno a ciascuna persona. Ma coni’ è ammissibile che un tal fatto — se pure in qualche caso si avveri — produca effetti in diritto, mentre il domicilio è un istituto essenzialmente giu¬ ridico, creato per la necessità che ognuno abbia, pei suoi rapporti coi terzi, una sede costante, in cui si reputi sempre presente quand’anche di fatto noi sia, e mentre quindi il fondamento di questa istituzione è riposto necessariamente in una finzione giuridica, per la quale si prescinde dalla realtà del fatto? Certamente, il fatto è pure uno degli elementi co¬ stitutivi dello stabilimento di domicilio, qualora si tratti del cangiamento di esso operato volontariamente da per¬ sona capace. Ma finché ciò non avvenga, quel domicilio, che la legge stessa assegna a ciascuna persona fin dal mo¬ mento in cui comincia ad esistere, sussiste in diritto per sola finzione della legge, indipendentemente dal fatto; e il minore non emancipato ha il domicilio del padre, o della madre, o del tutore (art. 18, § 2°, cod. civ.) quand’anche di fatto non risieda e non abbia il centro principale dei propri affari ed interessi nel medesimo luogo di loro. Or questo domicilio, che è puramente di diritto, si conserva per necessità delle cose, per quei motivi stessi che l’hanno fatto stabilire dalla legge, fintantoché la persona giunta a stato di capacità, non siasi costituito un domicìlio diverso ; come questo rimarrà necessariamente fermo in diritto finché non ne sia legalmente assunto uno nuovo. Come può dunque parlarsi in diritto di effetti che siano per derivare dalla mancanza in fatto del domicilio in casi eccezionali ì Si fa l’ipotesi della distruzione, che sia avvenuta, della casa (t) V. Laurent, Princ. de dr. civ., t. II, n. 71, 75. 278 Titolo li. — Nozioni generali in cui il domicilio si aveva. Ciò potrà produrre fimpossibi- lita di fatto d uno degli effetti del domicilio, in quanto ri¬ guarda la consegna degli atti, che non si possono notificare alla persona. La notificazione dovrebbe farsi in tal caso secondo le disposizioni combinate degli articoli 39 e 139 del codice di procedura civile — “ nella casa in cui la per¬ sona ha residenza, e se la residenza non sia conosciuta, al domicilio Ma supposto il perimento deila casa, di¬ venendo di fatto impossibile il valersi di questi mezzi, sarà necessita ricorrere agli altri indicati sussidiariamente dalla legge: fare cioè la notificazione nella dimora della persona (art. 139, § 3°, cod. p. civ.), e quando neppur la dimora sia conosciuta, eseguire ciò che è disposto nei successivo arti¬ colo 141. Nondimeno, il non poter più avere applicazione, finché duri quello stato di cose, uno degli effetti giuridici del domicilio, non autorizza a dire che questo abbia ces¬ sato assolutamente di esistere, e perciò non siano piti ap¬ plicabili nemmeno quegli altri effetti di esso che sono indi- pendenti dalla materialità delia casa nella quale il domicilio sia stabilito. Si tratta, per esempio, di determinare la com¬ petenza dell’autorità giudiziaria per azioni personali o reali mobiliari (art. 90, cod. proc. civ.) o in materia di giurisdi¬ zione volontaria, o di determinare la competenza dell’ uf¬ ficiale pubblico per gli atti dello stato civile, o di determinare il luogo in cui sì apre la tutela o la successione; cose tutte che dipendono dall’essere stabilito il domicilio entro una data circoscrizione territoriale, non dalla esistenza di queì- f edifìcio in cui si trovava costituito. E perchè dunque do¬ vrebbe il perimento delia casa far cessare anche quegli effetti del domicilio ? Diceva il Marcadé, che quando la casa dove una persona aveva il suo domicilio è distrutta “ vi è perdita pura del domicilio, perchè la forza maggiore, che l ha fatto scomparire, non ne crea un altro „ . Ma, rispose giustamente il Laurent “ confondersi così il domicilio, che è di diritto, colla residenza che è di fatto. Non si può per- “ dere il. domicilio che per propria volontà. Quegli la cui Del domicilio civile, ecc. 279 “ abitazione è distratta, conserva V intenzióne di mantenervi il « suo principale stabilimento; egli conserva dunque il suo do – “ micilio „ . Un’altra ipotesi, che si fa, è quella dell’assoluto abban¬ dono del primitivo domicilio, della completa rottura d’ogni relazione con quei luoghi in cui era stabilito, senz’averne tuttavia preso uno nuovo in luogo diverso. E si pensa che ciò debba modificare gli effetti giuridici del domicilio stesso. Ma per poterlo ammettere, bisognerebbe che dipendesse dalla volontà della persona l’avere o no un domicilio, poiché infine il caso che s’immagina sarebbe appunto di mancanza di domicilio, supponendosi totalmente abbandonato il primo, senza averne assunto un altro. Ora, è questo precisamente che non si può accettare. È una disposizione d’ordine pub¬ blico, non derogabile, quella in virtù di cui ogni persona deve avere un domicilio. La persona, giunta che sia a stato di capacità, può cangiare il domicilio che la legge stessa le aveva assegnato sin dalla nascita, purché adempia quanto è prescritto dall’ art. 1. 7 del cod. civ. Ma, finché ciò non avvenga, il domicilio anteriore rimane immutato per legge, e deve quindi anche produrre tutti gli effetti dalla legge stessa attribuitigli, senzachè la volontà ed il fatto della persona possa in nulla limitarli o modificarli. Si suppone da ultimo, che taluno manchi di domiciliò d’origine, essendo nato da genitori che non avevano una sede permanente, ed egli pure, conducendo la stessa vita errante, non abbia mai acquistato un domicilio proprio. Ma non ostante il supposto vagabondaggio, il genitore avrà pure avuto un domicilio d’origine, che avrà quindi tras¬ messo al figlio; e data l’ipotesi che nè l’uno nè l’altro si siano costituito un domicilio diverso, avranno conservato sempre quello che la legge loro assegnò al cominciare della loro esistenza. Neppure in questo caso si può dunque par¬ lare giuridicamente di mancanza di domicilio. Esso deve esistere, ed esiste sempre in diritto, e deve quindi produrre tutti gli effetti che la legge ne fa derivare, dato pure che il 280 Titolo IL — Nozioni generali fdtto non corrisponda a questa finzione, che la legge per motivi d’ordine pubblico ha dovuto creare. _ Tutto ciò che può veramente accadere, è che talora non si abbiano di fatto i mezzi per accertare in quale luogo debbasi ritenere esistente questo domicilio, del quale in di¬ ritto la persona non può esser priva. E in tali casi, nei quali pertanto non mancherà il domicilio, ma la prova di essso, non essendo dimostrata la sede giuridica, che è il domicilio, non resterà che riferirsi al puro fatto, della resi¬ denza cioè o della dimora, preferendo però sempre la di¬ mora abituale, cioè la residenza. La dottrina insegna infatti questa massima (1); la quale, sebbene non sia stata espres¬ samente formulata in una disposizione generale del nostro codice forse per timore che potesse esserne abusato, sostituendo troppo facilmente la residenza al domicilio nella determinazione d ‘importanti rapporti civili — pure non vi ha ragione per riguardare tale massima come discordante dallo spirito della nostra legislazione, la quale anzi ne ha fatte applicazioni espresse per alcuni casi speciali, come nei già citati articoli 90 e 139 del codice di procedura civile. Pei resto, come abbiamo dimostrato, non sì potrebbe am¬ mettere, nè che una persona si privasse volontariamente ed assolutamente di qualunque domicilio, coll’abdicazione pura e semplice di quello d origine, o di quello che avesse poscia acquistato cangiando il primo ; nè che si considerasse come mancante di domicilio, perchè non avendone fatto cangia¬ mento, avesse di fatto abbandonato assolutamente e com¬ pletamente quello che aveva prima, cessando del tutto e per lunghissimo tempo di risedervi, rompendo tutte le re¬ lazioni d interesse od altre che vi aveva, ecc. Si manter¬ rebbe, ciò non ostante, in diritto il domicilio d’origine, o quello che si era acquistato dappoi, fino a che mediante cangiamento regolare e constatato non se ne fosse preso un nuovo. (1) V. Zacharle, t. 1, § 141; Aubry e Rac, t. I, t. I, xi. 343; Laurent, Brine, de dr. eh., t. II, n. 76. i 141, n* 7; De.molo.mbe, Del domiciliò civile, ecc- 281 Ciò che fu detto qui incidentemente del domicilio che si ha fin dalla nascita, dà luogo ad un’altra distinzione tra il domicilio d’orìgine e il domicilio acquisito posteriormente col cangiamento del primo. Per domicilio d’origine intendiamo, conformemente al si¬ gnificato proprio della parola, quello che ciascuno ha pri¬ mitivamente, nel momento in cui comincia ad esistere, ad esser capace di diritti e di obbligazioni. Altri chiama questo domicilio di nascita , distinguendolo da quello di origine , sotto la quale denominazione dovrebbesi invece intendere il do¬ micilio che la persona si trovasse avere al momento in cui diviene capace di disporre di se stessa, di trasferire in quale luogo voglia la propria residenza fissandovi la sede prin¬ cipale de’ suoi affari ed interessi, quand’anche il domicilio della persona a quel tempo non fosse più lo stesso che aveva al momento della nascita (1). “ Il domicilio che si acquista nascendo — dice il Laurent “ — si chiama domicilio d’origine; gli antichi autori lo qua- “ lificavano domicìlio naturale, perchè è la natura stessa che “ lo dà al neonato. Però non bisogna confonderlo col domi- K cilìo di nascita. Senza dubbio, il figlio nascendo ha il “ domicilio del proprio padre, ma questo domicilio di na- “ scita non è sempre il domicilio di origine, poiché il padre “ potendo cambiare domicilio, il figlio pure lo cangierà con “ lui. Qual è dunque il suo domicilio d’origine ? È quello “ che il padre aveva al momento in cui il figlio divien li- “ bero di disporre della propria persona „. La questione sta veramente più nella forma di esprimersi che nella sostanza. Nondimeno non può dirsi priva d’im¬ portanza, perchè nella scienza legale alla esattezza del lin¬ guaggio corrisponde troppo spesso la precisione delle idee. Ora a noi sembra, che assumendo come concetto fondamen¬ tale e distintivo del domicilio d’origine la considerazione del tempo in cui la persona giunta a stato di capacità possa (1) V. Laurent, Prine. de dr. civ., t. II, n. 73. 282 Titolo II. — Nozioni generali prendersi a grado suo un domicilio, si venga a confondere il vero domicilio originario della persona con quelli che può avere successivamente acquistati per legge durante il suo stato d Incapacità. Una bambina nascendo ha avuto il domicilio paterno: quante volte il padre abbia preso altro domicilio, l’avrà cangiato con lui anche la figlia; morto il padre avrà seguito il domicilio della madre; maritandosi avrà preso il domicilio del marito; solo divenendo vedova, o separandosi di convivenza, potrà assumere un domicilio diverso, ov’elia voglia. E diremo che tutti i vari domicili! avuti fino a quest’ultimo tempo, costituiscono per lei il suo domicìlio d’origine? Pensiamo invero che si produrrebbe con ciò una confusione, la quale certo non deriva dal con¬ siderare il domicilio d’origine come una cosa stessa col domicilio di nascita. Preferiamo perciò di distinguere il domicilio di origine, o di nascita, dal domicilio acquisito; suddistinguendo poi. circa quest’ultimo, i casi in cui l’ac¬ quisto di nuovo domicilio abbia luogo per legge, dagli altri in cui si verifichi per fatto e volontà della persona. 94. Un altro principio che la dottrina moderna si ac¬ corda generalmente a stabilire, quantunque in diritto ro¬ mano si ammettesse una massima contraria (1), consiste in questo; che una persona non possa avere il suo domicilio generale in più luoghi ad un tempo. I motivi stessi, pei quali si vide essere stata riconosciuta la necessità di determinare per ciascuna persona una sede giuridica costante, giustificano infatti anche questa mas¬ sima; poiché l’unità del domicilio è indispensabile a rag¬ giungere lo scopo della istituzione di esso. Altrimenti, ben lungi dal troncarsi le difficoltà che sorgerebbero dalla man¬ canza di sede giuridica costante della persona, si moltipli¬ cherebbero piuttosto in forza della pluralità dei domicilii. D’altronde si scorge facilmente come a questa teoria si (t) V. L., 6, § 2, 27, § 2 ff. , ad Munioipalem et de incolte. Del domiciliò civile, eec. conformi perfettamente lo spirito delle disposizioni del nostro codice, quando si osservi che dichiarando il domi¬ cilio civile essere nel luogo in cui la persona ha la sede prin¬ cipale dei propri affari ed interessi (art. 16, cod. civ.), si sup¬ pone evidentemente che quand’anche una persona abbia più sedi dei propri affari ed interessi, sia una sola — quella cioè la quale risulti essere la principale , — che costituisca il domicilio; e quando si consideri inoltre che parlando del cangiamento di domicilio, e facendolo consistere nel trasfe¬ rimento della residenza in altro luogo , coll intenzione di fis~ sarvi la sede principale , si suppone non meno manifesta¬ mente che non si possa acquistare un nuovo domicilio senza perdere l’anteriore, il che rende impossibile la coesistenza di più domiciliò Anche qui però i fatti, nelle loro specialità, possono talvolta lasciar luogo a dubbi nell’applicazione di queste teorie. • Suppongasi, per esempio, che taluno abbia trasferito la propria residenza in altro luogo da quello in cui era prima domiciliato, rompendo con questo ogni relazione, cessando manifestamente e incontestabilmente di tenervi la sede dei propri affari; ma suppongasi insieme che questo tale non abbia trasportato il centro de’ proprìi affari in luogo unico, ma avendo, per esempio, aperti più stabilimenti industriali in luoghi diversi, risieda or nell’uno or nell’altro di essi, di guisa che non sia possibile determinare quale fra questi luoghi abbia costituito a propria sede principale. Quale sarà allora il domicilio di questa persona? Diverse soluzioni fu¬ rono proposte. Quella però che si presenta come più con¬ forme ai rigore logico dei principii, e che infatti sembra preferita dal maggior numero degli autori, consiste nella stretta applicazione della massima, che nessuno perde il proprio domicilio d’origine fuorché acquistandone contem¬ poraneamente un nuovo ; di che segue, che supponendo non essersi stabilita in nessuno dei nuovi luoghi una sede, che possa dirsi principale, degli affari ed interessi della persona, 284 Titolo II. — Nozioni geo ora li si debba ritenere conservato tuttavia il domicilio d’origine (1). Il caso coincide nella sostanza col secondo di quelli figu¬ rati nel numero precedente. Vi è la sola differenza, che al* loia si supponeva abbandonato di fatto il primo domicilio, senza stabilirne alcuno fisso in luogo diverso, dandosi, pei esempio, ad una vita girovaga ; mentre ora si suppone trasferita altrove la residenza, ma divisa la sede degli affari in più luoghi diversi, di modo che in nessuno di essi se ne possa dire fissato un centro principale. Questa differenza non può per altro dar fondamento ad una diversa decisione. Affinchè il domicilio precedente potesse dirsi, non solo ab¬ bandonato di fatto, ma cessato di diritto per tutti gli effetti civili che la legge ne faceva dipendere, sarebbe indispensa¬ bile — secondo l’artìcolo 17 del codice civile — chela pei sona avesse trasferita hi sua residenza in un i litro luogo, eolia intenzione di fissarvi la sede principale, Se invece la persona ha trasferito gli affari suoi in più luoghi, dei quali nessuno può dirsene la sede principale, manca una delle condizioni essenziali per produrre cangiamento di domicìlio. Ad altri è suggerito il pensiero che il nuovo domicilio dovesse allora essere determinato dalla priorità di tempo ; considerando cioè come nuovo domicilio il luogo ove la pei sona si fosse trasferita ed avesse posta la sede de’ suoi affari al momento di abbandonare il domicilio primitivo (2). Questa idea però non pare che possa produrre alcuna uti¬ lità per la risoluzione della controversia. Giacché, se si sup¬ pone che al momento di abbandonare il precedente domi¬ cilio, la persona abbia posta la residenza, colla intenzione di fissarvi la sede principale, nel luogo in cui prima si tra- steri, e dopo non abbia avuta l’intenzione di formare una nuova sede principale in altro luogo, dove nondimeno abbia (1) V. ProudhoNj Tr. sur l’état des personnes, chap. XIX sect. V in f°- »■ 359; Laurent, t, II, n. 75; Astengo ed altrifóp !dl, art. fij (2) . I agi fi ci- Mazzoni } IsL 7 di dit cìp*} JLilx I n* 4-7 n* 7 ediz pag. 55. ‘ ? Del domicilio civile, eòe. 285 pure dimorato abitualmente e riunita una parte de’ proprii affari ed interessi, non si scioglie ma si sopprime la que¬ stione; non potendovi allora esser dubbio che il domicilio primitivo sarà stato cangiato legalmente, a senso dell5 ar¬ ticolo 17 cod. civ., per quel primo trasferimento, mentre l’avere assunta dopo una dimora abituale, e riunita una parte degli interessi in un terzo luogo, senz’animo però di costituirvi la sede principale, non avrà potuto produrre un nuovo cambiamento di domicilio. Se invece si suppone, come porta appunto la discussione presente, che abbando¬ nando di fatto il primo domicilio, si sia divisa la residenza personale e la sede degli affari in più luoghi, nessuno dei quali possa dirsi costituire lo stabilimento principale, non può essere certamente la priorità di tempo quella che attri¬ buisca ad una sede il carattere di principale, ch’essa non abbia, e in diritto il primo domicilio rimarrà sempre fermo. Ma, diceva il Pacifici-Mazzoni * io suppongo che nulla autorizzi a ritenere che la persona abbia conservato “ neppure animo tantum il domicilio che aveva; conviene “ dunque che ne abbia acquistato un altro ; e questo per verità non può essere che nel luogo ove primamente ha trasferito la residenza eolia intenzione di fissarvi la sede principale degli affari ed interessi In ciò appunto sta l’errore ; cioè nel ritenere che non si conservi il domicilio, se non continuando nella inten¬ zione di mantenervi la sede principale de’ propri! affari ed interessi. Non è questa la teoria adottata dalla legge, Il domicilio che si ha, sia poi d’origine od acquisito, si consei va per virtù della legge stessa, finché non sia provato il trasferimento della residenza in altro luogo colla intenzione di fissarvi la sede principale. Tale è la disposizione testuale dell’ art. 17 dei codice civile. Fingasi pure che non solo nulla sia provato, che autorizzi a ritenere conservato, inten¬ zionalmente almeno , il domicilio primitivo, ma sia provato anzi, in contrario, l’ammo di abbandonare assolutamente quel domicilio. Finché però dalla persona non siasi costi- 286 Titolo II. — Nozioni generali tuito un domicilio nuovo, nei modi stabiliti dall ‘art. 17, essa rimarrà sempre legalmente col domicilio di prima, perché la legge le permette di cangiarlo, non di farne senza. Se poi la persona avrà trasferita in un altro luogo la residenza, colla intenzione di fissarvi la sede principale, mancherà qualsiasi possibilità di questione, trovandosi mutato il domicilio in questa nuova sede, secondo la dispo¬ sizione espressa dell ‘art. 17. E supposto che posteriormente la persona prenda dimora abituale e concentri parte degli affari suoi in altro luogo ancora, se questo diverrà la sede principale , si verificherà un secondo cambiamento di domicilio; altrimenti il domicilio rimarrà dove si era pre¬ cedentemente trasferito. Evidentemente in tutto ciò non può assolutamente avere alcuna influenza l’idea della priorità del tempo. Il Marcadè, dopo avere enunciato che il principio, secondo cui nessuno può avere più domicili! generali ad un tempo , non è suscettibile di alcuna eccezione , sog¬ giungeva che “ tuttavia le, cose possono procedere come * se questa eccezione esistesse. Infatti suppongasi che un “ commerciante abbia piti stabilimenti in città diverse, e “ risieda or nell’uno or nell’altro, senzachè nessuna cir- * costanza dimostri quale sia quello che abbia scelto per “ suo domicilio : essendo egli in colpa di non dichiarare “ la sua intenzione, come vorrebbe V articolo seguente “ (104 del cod. frane., corrispondente al 17 del codice “ italiano), si terrebbero per valide le significazioni fatte “ in uno di questi stabilimenti indistintamente, come se “ in ciascuno di essi esistesse il domicilio della persona , (1). Non può disconoscersi in questa teoria un fondamento di giustizia, che infatti la fece ammettere anche da altri autori, generalizzandola anzi maggiormente; col ritenere che in ogni caso, in cui per colpa d’una persona siasi dato luogo ad incertezza intorno al luogo in cui sia vera¬ ci) V. Marcadé, ari. 103, § 1, 317. Dei domicilio civile, ecc. ‘ 287 mente stabilito il domicilio di lei, quella persona, a fronte dei terzi, e per gli effetti di tutti gli atti che questi abbiano compiuti in conseguenza dell’ errore in cui siano stati tratti, non possa ricusare’ come proprio domicilio sia l’uno sia l’atto di quei luoghi, nei quali ugualmente potevasi crédere ch’essa avesse stabilita la propria sede (1). Per questo mezzo potrebbero dunque essere rimosse le ecce¬ zioni, che un convenuto opponesse, sia per incompetenza dell’autorità giudiziaria davanti cui fosse stato chiamato con azione personale o reale su beni mobili, sia per nul¬ lità delle citazioni o d’altri atti che gli fossero stati notificati, allegando che il vero suo domicilio fosse in altro luogo. La buona fede dell’attore, la colpa e la conseguente responsabilità del convenuto, giustificherebbero che ‘il primo si valesse di un tal mezzo di difesa. Se non che, con tutto ciò, non si suppone già la coesistente pluralità di domicili!, ma solo l’apparente incertezza del luogo in cui sia veramente stabilito 1’ unico domicilio della per¬ sona ; nè si vuole affermare che il domicilio vero e l’ap¬ parente debbano contemporaneamente produrre tutti gli effetti civili che del domicilio son proprii, ma solo si am¬ mette che i terzi, i quali in buona fede abbiano com¬ piuti certi atti credendo ad un domicilio della persona diverso dal vero, per un errore in cui erano stati indotti per colpa della persona medesima, possano sostenere la validità di questi atti. Per altri effetti, ad esempio, per determinare il luogo d’aprimento della tutela o della successione, sarebbe sempre al domicilio vero che dovrebbesi avere riguardo. 95. È ammissibile che un cittadino abbia domicìlio all’estero, e uno straniero sia domiciliato nel regno?’ Questo dubbio poteva veramente trovare qualche fonda¬ ti) V. Demolomeb, t. I, n. 347; Aubry e Rau, t. I, § 144, na 18. 28S Tìtolo IL — Nozioni generali mento, più che nel codice attuale, in quelli che lo pre¬ cedettero. Nel codice Napoleone reticolo 102 era espresso così : Il domicilio di qualunque italiano, per quanto riguarda l’esercizio de’ suoi diritti civili, è il luogo ov’egli ha il * suo principale stabilimento „ . Il codice pel Regno delle Due Sicilie parlava del domi¬ cilio di qualunque nazionale; il codice Albertino del domi¬ cilio d’ ogni suddito ; il codice Estense del donne ilio d’ognì cittadino. Si comprende perciò come queste espressioni potessero dar luogo a concepire l’idea che il legislatore si occu¬ passe unicamente del cittadino, del nazionale, del suddito, nè avesse voluto estendere agli stranieri la finzione legale del domicilio, cogli effetti civili che se ne fanno dipen¬ dere: e d’altra parte avesse inteso di regolare soltanto quel domicilio che il cittadino tenesse in un luogo com¬ preso entro i limiti del territorio dello Stato. Qualche opinione erasi infatti manifestata in questo senso fra gl’ interpreti del codice francese, da cui quelle disposizioni erano tratte; sebbene fosse prevalente la teorica con¬ traria. Nel codice italiano però fu adottata una espressione differente. In esso, come nel codice di procedura civile per gli Stati Parmensi (art. 129), è parlato genericamente del domicilio civile dì una ■persona ; prescindendo così da qual¬ siasi distinzione fra cittadino e straniero ; come parlando del luogo in cui è la sede principale degli affari ed inte¬ ressi della persona, pare che siasi implicitamente escluso di voler distinguere circa il territorio in cui quei luogo trovisi compreso, sia poi entro i confini del regno, o fuori. Oltre a ciò, altri e più importanti argomenti concorrono a risolvere in questo senso tale quistione. La quale per altro riguardando più specialmente al trasferimento del domicilio da un luogo ad un altro, ci riserbiamo di trat- Dei domicilio civile, ecc* tarne in sede più opportuna discorrendo del cangiamento di domicilio. È infatti particolarmente nei casi di tale cambiamento, che può presentarsi occasione a proporre il dubbio, se il cittadino possa con effetti legali trasferire il proprio domicilio all’estero, o lo straniero trasferirlo in Italia. Nondimeno non è escluso che una simile questione sia pure proponibile in ordine al domicilio d’origine — quando, per esempio, occorra di stabilire se debba riguar¬ darsi come domiciliato nel regno il figlio d’uno straniero, che abbia qui la sede principale dei proprii affari ed interessi — ed è perciò che abbiamo reputato opportuno di far cenno di tale quistione anche in questo luogo. 96. Fu osservato dal Savigny, nel suo trattato di diritto romano, che “ La definizione del domicilio essendo fon- “ data sui rapporti della vita naturale dell’ uomo, non “ potrebb’essere applicata alle persone giuridiche. Non- “ dimeno può essere necessario di assegnare artifìcial- * mente alle persone giuridiche un domicilio simile o “ analogo a quello delle persone naturali, specialmente “ quando si tratti di determinare la giurisdizione a cui “ siano sottoposte ». Nelle medesime idee convenne pure il Laurent, sebbene paresse da prima professarne delle più assolute. Esponendo i principii generali sul domicilio, egli aveva infatti cominciato dal dire che “ vi sono corpi e stabilimen ti “ pubblici, a cui la dottrina dà il nome di persone civili. “ Pur contestando questa qualificazione, è d’uopo però “ riconoscere che le persone dette civili hanno un domi- “ cilio ; vi è necessità di averlo per loro, come per le per- “ sone fisiche, dappoiché èsse pure potendo stare in giudi- “ zio, è indispensabile che siano domiciliate ». Ma più oltre ha soggiunto : “ È evidente che le persone morali non “ hanno domicilio propriamente detto. Infatti il domicilio * suppone un’abitazione ; ora le sole persone fìsiche abi- “ tano in un luogo determinato; una finzione legale non 19 — Bianchi, IV, Cereo, di Co denti, non può verificarsi, generalmente, un acquisto di domicilio posteriormente alla nascita, se non per cangia¬ mento del domicilio d’origine che ognuno deve avere. Cosi il domicilio acquisito si confonde col cangiamento di domicilio. Questo avviene ordinariamente per fatto e volontà della persona, che giunta a maggiore età od emancipata ab¬ bandona il proprio domicilio primitivo per stabilirsene un nuovo. Ma talvolta è anche la legge stessa, che per parti¬ colari considerazioni determina il cangiamento di domicilio, e lo fa specialmente pei minori di- età, ai quali essa stessa diede il domicilio d’origine, se si verifichino cause che ne giustifichino il cambiamento; ma lo fa pure qualche volta pei maggiori di età. Divideremo pertanto questa sezione in due paragrafi: in uno dei quali parleremo delle cause per le quali si cangia di diritto il domicilio, nell’altro dei modi nei quali il domi¬ cilio può essere cangiato di fatto: e nel primo tratteremo separatamente del cangiamento di diritto del domicilio dei minori, e di quello dei maggiori di età. § I, — Delle cause per le quali si cangia di diritto il domicilio. Sommario. — 104. Per quali cause possa cangiarsi in virtù di legge ii domi¬ cilio dei minori non emancipati. — 105. Casi nei quali è stabilito per disposizione legislativa il cangiamento di domicilio d’una persona^ mag¬ giore di etiu — 106, Domicilio legale delia donna madiata. — 107. Do¬ micìlio legale del maggiorenne die sia sottoposto ad interdizione. — 10S. Ragioni per le quali furono escluse dalla nostra legislazione altre cause di cangiamento legale di domicilio. ^P- XIX, secl I, n. 3; Au®f|,e v ‘ L l> è U1> 13 5: Laurent, t. 11, n. G8. )~ V- VA LETTE sur ProUDKON, 1. C., 11* («). (o) V. Dv rantqnj 1. 1, n. 353 ; Demolqmbe, L 1, n. 208* Del domicilio d’origine 347 ogni cittadino di trasferire il proprio domicilio civile in un luogo qualunque del regno. E se era professata in diritto francese, ed appoggiata a valide ragioni l’ opinione che uno Straniero potesse prendere un vero domicilio in Francia quando avesse ottenuto l’autorizzazione del Governo a sta- bilirvisi, a maggior ragione è da ritenere presso noi che sempre possa prendere domicilio nel regno italiano lo stra¬ niero, il quale senza bisogno di alcuna concessione gover¬ nativa vi gode di tutti i diritti civili attribuiti ai cittadini. Da ultimo a piena ed evidente conferma di questa massima, sta la disposizione delibarti colo 8 del nostro codice, che reputa cittadino il figlio nato nel regno da straniero che vi abbia -fissato il suo domicilio da dieci anni non interrotti. 118. — Si è disputato altresì se un cittadino possa trasportare il domicilio al Testerò per modo da non conser¬ vare più domicilio alcuno nel proprio paese. Per la decisione affermativa di tale questione stanno le seguenti considerazioni ; che il codice definendo il domicilio dice ch’esse è nel luogo in cui la persona ha la sede prin¬ cipale dei propri affari ed interessi, senza distinguere se questo luogo sia nel regno od all’estero ; che parimente trattando del cambiamento di domicilio, parla in genere del trasferimento della residenza in un altro luogo; che può verificarsi in fatto che un cittadino abbia alT estero un con¬ siderevole stabilimento, il quale costituisca veramente la sede principale degli affari suoi, e sarebbe allora andare contro la verità delle cose il ritenerlo come domiciliato tut¬ tora nel regno ; che infine questa massima sarebbe indiret¬ tamente confermata da una disposizione del codice di pro¬ cedura civile, il quale dopo avere neU’art. 141 determinato il modo in cui debbasi citare chi non ha domicilio, resi¬ denza o dimora conosciuta, stabilisce poi nel successivo art. 142 che nello stesso modo debba essere citato anche chi non abbia residenza, domicilio o dimora nel regno, e che la copia dell5 atto di citazione debba essere trasmessa dal 348 Titolo IL — Capo L ministero pubblico al ministro degli affari esteri; il che suppone che anche un cittadino possa avere il suo domi¬ cilio all’estero (1), A questi gravissimi argomenti non sembrano rispondere abbastanza le obbiezioni, colle quali un illustre autore si è tatto a sostenere che quantunque un cittadino possa di fatto non avere nel proprio paese la sede principale de’ propri affari, ed averla invece all’estero, pure in diritto non sia da considerare come esistente all’estero un vero domicilio , eppeiò sia necessità riguardarlo come mantenuto in pa¬ tria (2). ‘ 1 2 , Osserva questo autore che lo stabilimento d’un cittadino in paese straniero non presenta quel carattere di durata e s a ilità che è proprio del domicilio, perché deve reputarsi c egli conservi la intenzione di ritornare nel proprio paese. j. a se è vero che la stabilità è carattere distintivo del do¬ micilio, non si può però intenderla in un senso così rigoroso da escludere assolutamente ogni pensiero di ritornare in un tempo più o meno lontano al domicilio primitivo. Se taluno trasporta attualmente la sede principale de’ propri affari m un dato luogo in cui prende residenza, egli vi costituisce un vero domicilio, quantunque possa avere o manifesti an- c ie, se vuoisi, 1 intendimento di abbandonar di nuovo più ar ì quel domicilio per riprendere l’antico, quando, per sempio, lametta quello stabilimento commerciale, indu- snae o atro, pel quale appunto s’ è indotto a mutar emo^om^e che un domicilio in paese estero «basi considerare, a fronte deila legge a cui è soggetto il verun , perchè esso non può sotto cittadinn ^:tA ° S°StltU r’^ aI ^orn*c^° paese a cui il „ere cmalp ^so aPPartien& Ma non riesce facile lo scor- ase giuridica possa avere una tale afferma- }r- Aubry e Bau, U 8 J4 1 (2) V, Deaiolgjìoe, L I, n, 349. * ^ Laurent, L 11, n. G7. Del domicilio civile speciale 349 zione ; se si considera che la finzione, la creazione legale del domicilio ha per fondamento il fatto dei lo stabilimento principale della persona e de’ suoi affari ed interessi in un dato luogo ; nè saprebbesi come e perchè la legge dovesse abbandonare questo fondamento naturale della sua dispo¬ sizione, e porre la finzione sua in aperta ed assoluta con¬ traddizione colla realtà delle cose, ritenendo in diritto il cittadino come domiciliato sempre nello stato, quando ha veramente e indubbiamente costituita la sua residenza e la sede principale de’ suoi affari ed interessi in paese straniero. Così nulla appare che osti, nè nella legge positiva, nè nei principii generali di diritto, a ritenere che un cittadino possa cangiare il proprio domicilio trasferendolo all’estero; e questa massima apparisce presupposta, se anche non è dichiarata espressamente, in alcune decisioni delle nostre Corti (1). CAPO IL Del domicilio civile speciale. Somma*. — 119. Motivi pei quali è concessa ai cittadini la facoltà di eleg¬ gere domicilio speciale per certi affari od atti. – 120. Caratteri distintivi del domicilio speciale, peiquali si differenzia dal domicilio generale. — 121. Da quali persone ed in quale tempo e modo possa l’arsi reiezione di un domicilio speciale. — $22. Forma di tale eiezione. – 123. L’eie¬ zione dev essere dichiarata espressamente nello scritto che si produce a prova di essa. — 124. Principii relativi all’oggetto della elezione di domicilio, e conseguenze che ne derivano. — 125. Princìpi! generali intorno agli effetti della elezione di domicilio. — 12fì. Specialità relative agli effetti della elezione di domicilio nei rapporti frale parti contraenti. — 127. Specialità relative ai rapporti tra l1 eleggente e la terza persona prèsso cui [ elezione dì domicilio si faccia. — 128. Per quali cause gli effetti della elezione di domicìlio possano cessare. (1) V. decisioni della Corte d’app. di Torino (24 maggio 1875, Legge, XIV, L 302); della Corte d’app. di Bologna, 16 dicembre 1872 {Annali di Giu- ri8prude§%a, VII, % 116); della Corte d’app . di Milano, 24 marzo 1882 ilio* xxi^48% v 350 Titolo TL — Capo IL 119, Oltre all’unico domicilio generale, che ogni persona deve necessariamente avere, le è data facoltà di scegliersi in ciascuna circostanza particolare, di affari che essa conchiuda o di atti che compia, un domicilio fittizio e convenzionale, in cui la persona stessa si reputi essere pei tutto ciò che riguardi a quel determinato affare od atto. a ciò appare facilmente la ragione per cui un tale domi- C1,10, s* contraddistingue colla denominazione di speciale od elettivo. J-‘on meno agevole è il riconoscere lo scopo pel quale si concede questa facoltà di elezione, scopo che consiste tutto ne acilitaie le transazioni sociali; poiché esse potrebbero ìncontiare un grave ostacolo nella necessità, in cui si tro- ■vasae chi contratta con persona avente il suo domicilio ffra e *,n lu°g° lontano e soggetto a diversa giurisdizione, i clover ricercare l’esecuzione forzata dell’atto in quel luogo, no locarvi la citazione, proporre davanti l’autorità giudiziale ce luogo stesso le proprie azioni, ecc. Questo sistema del domicilio di elezione fu fatto segno a gì avi obbiezioni, le quali si riducono principalmente alle seguenti . il pericolo che vi è nel sostituire la notificazione c i un atto nel domicilio di elezione, a quella che dovrebbe frS1. d a i)ai’^e personalmente od alla residenza od al mici io generale di essa, potendo avvenire che per can- p5:rn °, ‘domicilio da parte della persona presso cui fu °,.0 e Gleogei’fie, per morte di quella o di questo, o Tvirf!! 1 + Cd^10n*’ la n°tificazióne fatta rimanga ignota alia ®^®ssata , il pericolo a cui possono essere esposti che rnlnT! t1 T personeJ le (Iu’di ignorino le condanne, diversi rhf° 6 c°ntraitano possa avere subito in luoghi ,° d0midli° *enerale’ ia Acuità che quindi si de i ^a1-nlvff-fpeculazi0ni ed a frodi; il danno che ne aZe ZL ‘ (m i * (1) V. Relazione Vigliaci, p. 18. (2; V. Proc. veri)., n. 5, pag. 57. Del domicilio civile speciale 859 zio ne di domicilio, la quale perciò, in mancanza d’un atto scritto, non possa produrre alcun effetto, e sia da riguar¬ darsi come non avvenuta ? La differenza tra le due ipotesi è importantissima; poiché nella prima sarebbero bensì interdetti gli altri mezzi di prova, eccettuati però quelli della confessione della parte e del giuramento ; mentre se la scrittura è essenziale, la parte può confessare resistenza di una convenzione verbale di elezione di domicilio , e nondi¬ meno difendersi allegando che quella convenzione non può avere alcun effetto per la mancanza d?un requisito estrinseco essenziale, nè il giuramento può essere deferito, a norma di quanto è disposto nel § 2° dèjjfart. 1364. Non può negarsi che i termini della disposizione fareb¬ bero propendere alla prima anziché alla seconda soluzione; giacché non è detto che V elezione debba farsi in iscritto altrimenti non possa avere alcun effetto, ma è detto invece che deve risultare da prova scritta; la quale ultima espres¬ sione è la più propria per indicare una semplice condizione di prova. Ma la storia, che abbiamo riferita, di questa for- mola, che finì per essere adottata nel nostro codice, sembra che basti a dimostrare essere stata diversa la intenzione del legislatore, ed aver esso veramente voluto imporre lo scritto come condizione essenziale, senza cui reiezione di domicilio dovesse riguardarsi come inesistente. 11 codice Albertino, che fu assunto come base nella compilazione dell5 attuale codice del regno, faceva della elezione di domicilio un atto solenne , prescrivendo che non potesse avvenire se non per atto pubblico, nè era a dubitarsi che fatta in tuttJ altra forma quella elezione non poteva avete alcun valore. Il progetto Cassinis dichiarava in termini assai precisi che reiezione di domicilio non sarebbe stata efficace qualora non fosse con¬ sentita per atto pubblico o per scrittura privata. Nei pro¬ getti Miglietti e Pisanelii si volle semplificare la forinola della disposizione, dicendo che reiezione dovesse essere fatta per iscritto; ma nulla accennava all’mienzióne di decampare dal rigore di richiedere la scrittura come essen- 360 Titolo II» — Capo IL ziale. Il progetto concordato dalla Commissione del Senato rimutò l’espressione, richiedendo, come il progetto Cassinis, un atto autentico od una scrittura privata “ al fine di escludere che V elezione di domicilio potesse farsi con qualunque altro scritto „ e specialmente con una semplice lettera; e quan¬ tunque non ripetesse l’energica forinola del progetto Cas¬ sinis, che, in mancanza dell’atto pubblico o della scrittura privata, 1 elezione di domicilio non fosse efficace , esprimeva nella relazione chiarissim aniente il proposito di mantenere questo principio, poiché dichiarava di aver voluto escludere che l elezione potesse farsi in qualunque altro modo. La Com¬ missione coordinatrice modificò di nuovo la forinola, ma nel solo intento di ammettere che l’elezione potesse farsi anche mediante una lettera, senza accennare menomamente al cangiamento più sostanziale di trasmutare da condizione di essenza in semplice condizione di prova quella dello scritto, che statuiva essere indispensabile. Non si può dunque negare che in questi precedenti trovi un potente appoggio l’idea che nella elezione di do¬ micilio lo scritto sia da riguardarsi come essenziale , talché la convenzione verbale, che se ne faccia, debba ritenersi come inesistente . Nè mancano motivi pei quali questa massima possa essere giustificata anche razionalmente. Coll’eleggere do¬ micilio per l’esecuzione di un atto, la parte fa cosa di gravissima importanza ; si pone in una condizione ecce¬ zionale, poiché appunto colla elezione deroga alle regole generali relative al domicilio; rinuncia al diritto di non potei essere tratta che davanti ai proprii giudici naturali, attribuendo _ giurisdizione ai tribunali del luogo in cui elegge domicilio, per tutto ciò che riguardi l’esecuzione e atto pel quale lo stabilisce; acconsente a conferire a alila parte la facoltà di fare al domicilio eletto tutte e notificazioni concernenti l’esecuzione dell’atto a cui la c ezione si riferisce, È da meravigliarsi, dopo ciò, che siasi imposto di ridurre in iscritto l’atto di elezione di domi- Del domicilio civile speciale 361 cilio, non tanto per averne una prova più certa, quanto per assicurarsi che la parte non acconsenta troppo leg¬ germente, e senza apprezzarne tutte le conseguenze, ad un patto di così grande rilevanza? Fu per queste considerazioni appunto che una delle nostre Corti supreme statuì la massima che la scrittura debba considerarsi di essenza dell’atto di elezione di domi¬ cilio, e conseguentemente negò l’ammissibilità di un inter¬ rogatorio dedotto per stabilire resistenza d’una tale ele¬ zione in un contratto, di cui l’attore non produceva la scrittura; quantunque si trattasse di provare, non già una convenzione verbale, ma l’esistenza di un contratto per iscritto contenente l’elezione di domicilio. La Corte disse: * Attesoché il legislatore, mentre nell’articolo 19 del “ codice civile permise che uno possa eleggere per certi “ determinati affari od atti domicilio speciale, vide quale “ importanza può avere il patto con cui le parti abban- * donano la giurisdizione ordinaria per crearne una eìet- * tiva, si sottraggono ai giudici, a cui sarebbero soggetti “ per ragione del loro domicilio, per sottoporsi a quelli * del luogo da essi eletto a domicilio speciale; vide le “ gravi conseguenze che possono da tale patto derivare, “ epperciò stabilì, nel primo comma di detto articolo, che * l’elezione di domicilio deve risultare da prova scritta * perchè l’obbligo di dover ridurre in iscritto il patto di “ eiezione di domicilio impedisce che le parti vi si acco- “ stino forse troppo avventatamente, e le chiama di neces- “ sità a riflettere sulla gravità di quella stipulazione (1). Se però la scrittura è per disposizione della legge essen¬ ziale per la efficacia della elezione di domicilio, non sono poi da ritenersi specificamente necessarie anche per essa quelle particolari formalità, il cui adempimento sia richiesto (1) Decisione della Corte di cassazione di Torino, 24 ottobre 1870 (Giuris- prudenza JtaL t XXII, 1, 830), 362 Titolo IL — Capo IL nella scrittura medesima, acciocché faccia piena prova cieli obbligazione contratta coll’atto pel quale il domicilio fu eletto. La mancanza di queste formalità sarà opponibile avverso la domanda dell’attore per far dichiarare piena¬ mente provata l ‘obbligazione assunta dal convenuto nella scrittura difettosa ; ma non impedirà gli effetti dell’elezione di domicilio, quanto alla validità delle notificazioni ivi ese¬ guite a norma dell’art. 1 40 del codice di procedura civile, e quanto alla determinazione della competenza secondo l’ai’t. 95 del medesimo codice. 1 art. 1325 del codice civile prescrive che K la po- u ^zza 0 promessa per iscritlura privata, colla quale una sola delle parti si obbliga verso l’altra a pagarle una somma di denaro o a darle altra cosa valutata in quan¬ tità, debba essere scritta per intero di mano di chi la a s°ff°scrive, o per lo meno sia necessario che questi alla sua sottoscrizione aggiunga di propria mano un buono od approvato , indicante in lettere per disteso la somma * Q la quantità della cosa E questa una formalità protezionale, diretta a prevenire le sorprese e le frodi, che potrebbero commettersi abu¬ sando d una firma rilasciata in bianco, alterando le cifre indicanti le somme che il debitore si obbliga a pagare, facendogli sottoscrivere una scrittura da lui non letta, o lettagli alterandone il contenuto. È solo per la determi¬ nazione della somma o quantità della cosa, formante oggetto di obbligazione unilaterale, che si esìge l’appo¬ sizione del. buono od approvato scritto di mano di colui che si obbliga, ed indicante in lettere per disteso la somma o quantità predetta; mentre per tutto il resto, che si con¬ tenga nella scrittura, vale la regola comune, che basti la sottoscrizione della parte. La mancanza poi di quella for¬ malità rende, bensì nulla la polizza, nel senso che essa non possa di per sé formare piena prova dell ‘obbliga¬ zione enunciatavi , che il giudice non sia autorizzato a pi onunciai e sul solo fondamento di quella prova la con- Del domicilio civile speciale 363 danna dei debitore; ma non influisce sulla validità del- Fobbligazione, la quale può essere provata con altri mezzi. Ora, in un caso di obbligazione unilaterale per somma di danaro, contratta mediante una scrittura a cui era ap¬ posto il buono od approvato per la somma, a norma del¬ l’articolo 1325, ma senzachè fosse ripetuta di mano del debitore reiezione di domicilio contenuta nel corpo della scrittura stesa da altri, si sollevò la questione se tale elezione fosse da ritenersi valida. Fu decìso per la validità nè poteva farsi diversamente. Era troppo chiaro che in quella scrittura trovandosi, oltre alla sottoscrizione del debitore, V indicazione da lui fatta di propria mano, in lettere per disteso, della somma per cui si obbligava era completamen te adempita la disposizione delTart. 1 325 • eppcrciò quella scrittura doveva fare piena prova di tutto il suo contenuto, cioè non solo deH’ammontare delPob- bligazione, ma di tutti i patti formanti parte della con¬ venzione, che il debitore aveva affermati colla propria sottoscrizione, e quindi anche della elezione di domicilio. La legge ha richiesto per tale elezione la prova scritta , ma non ha poi assoggettata questa ad alcuna norma che faccia eccezione alle comuni riguardanti codesta specie di prova ; anzi ha inteso di largheggiare maggiormente, am¬ mettendo come mezzo sufficiente di piena prova qualsiasi scrìtto , ancorché non sia una scrittura privata, nel senso vero e proprio, e nelle forme particolari per essa occor¬ renti. Sarebbe dunque un assurdo il ritenere necessario, per la prova del patto di elezione di domicilio, ciò che non lo fosse per gli altri patti della convenzione. Ora, è indubitabile che nel caso contemplato dalPart, 1325, se la scrittura è firmata dalla parte che ha assunta l’obbli- gazione unilaterale, e la parte stessa ha aggiunto pure di propria mano il buono od approvato indicante in lettere per disteso la somma o la quantità della cosa dovuta, si ha in ciò la piena prova di tutto il contenuto della scrittura; della somma o quantità dovuta per l’apposi- 364 Titolo II. — Capo II. zione del buono od approvato; di tutto il resto della con¬ venzione risultante dal corpo della scrittura — ancorché questa sia di mano altrui — per la sottoscrizione della parte. Se il legislatore avesse inteso altrimenti, non avrebbe lasciato in facoltà di chi si obbliga unilateralmente per una somma di danaro, o per altra cosa valutata in quan¬ tità, di scrivere intieramente di sua mano la polizza o promessa per iscrittura privata, ovvero di aggiungere alla sua sottoscrizione il buono od approvato per la somma o la quantità della cosa; ma avrebbe dovuto prescrivere assolutamente che tali polizze o promesse fossero scritte per intero di mano di chi le sottoscrive. Qualche maggiore difficoltà potrebbe presentarsi nel caso che la scrittura privata di obbligazione unilaterale per somma di denaro o quantità di cose, contenente anche la elezione di domicilio, mancasse della formalità prescritta dall’alt. 1325; non essendo scritta interamente di mano del debitore, nè alla sottoscrizione di lui essendo aggiunto il buono od approvato per la somma o la quantità della cosa. È certo allora che quella scrittura non potrebbe di per sè stessa costituire una piena prova del bob bli gazi one che vi è enunciata ; ma è certo altrettanto — come già notammo — che ciò non nuocerebbe alla efficacia giu¬ ridica dell’ obbligazione stessa, la quale potrebb’essere pro¬ vata con altri mezzi, colla confessione e col giuramento ; e, secondo Fopinione più ricevuta, la scrittura stessa po¬ trebbe pure essere considerata come un principio di prova scritta, e rendere quindi ammissibili quelle per testimoni e per presunzioni (art. 1347, 1354, cod. civ.). Ma dovreb- besi ritenere lo stesso, in tal caso, anche per la elezione di domicilio dichiarata nella scritturai Potrebbe farlo pen¬ sare il carattere accessorio di tale elezione rispetto all’ob- bligazione per la cui esecuzione è fatta. Se non che questa considerazione, la quale potrebb’essere decisiva se l’inos¬ servanza delle forme prescritte dalPart. 1325 producesse la nullità dell’ obbligazione stessa, non ne ha invece alcuna, Del domicilio civile speciale 365 dappoiché dalla mancanza di tali forme deriva soltanto la inefficacia della scrittura come mezzo di prova, e questa si riferisce d’altronde aH’obbligazione ed alla somma o quan¬ tità di cose per cui fu contratta, non ai patti speciali con cui la convenzione sia stata formata. Se dunque l’obbliga- zione sia provata con altro mezzo, per esempio, colla con¬ fessione della parte, il non essere la scrittura di tutto pugno del debitore, e il non esservi nemmeno apposto il buono od approvato indicante la somma o la quantità delle cose do¬ vute, non potrà certamente nuocere alla efficacia della ele¬ zione di domicilio, contenuta nella scrittura medesima, per tutto ciò che riguardi la esecuzione di quella obbligazione. Ed anche per la decisione della controversia, che si proponga in giudizio relativamente alla opposta inefficacia della scrit¬ tura per somministrare piena prova dell ‘obbligazione, non potrà contestarsi la competenza del tribunale avente giu¬ risdizione nel luogo in cui sia stato eletto il domicilio (1). 4 23. — L’elezione di domicilio dev’essere espressa, o basta che la volontà della parte risulti anche solo implì¬ citamente dal complesso delle circostanze ? Questo era un punto che nella dottrina francese formava oggetto di dubbio, ed aveva dato luogo a contrarie opinioni. Alcuni autori, applicando anche alla elezione di domi¬ cilio le regole comuni delle altre convenzioni, professavano che quella pure potesse essere tanto espressa quanto tacita; solo notavano non potersi mai ritenerla sulla base di sem¬ plici presunzioni, ed essere indispensabile che la volontà della persona risultasse dall’insieme delle circostanze in modo così manifesto da non lasciare alcun dubbio (2). “ È chiaro • — diceva il Mar cade — • che per stabilire un * domicilio elettivo è necessario, come per la formazione (1) V. Decisione della Corte di cassazione di Napoli, 14 ottobre 1884 (Giur. Iteti, XXXV! 1, 1, 136 e nota 1). (2) V. Marcadé, art. Ili, § V, 1. 1, n. 333; àubry e Rao, t, I, § 140; De- molombe, L 1, n. 374; Dalloz, Itép., v° Donneile élu, n. 39. 366 Titolo II. — Capo ir. di qualunque altro contratto, che siavi, o una dichiara- m Sl0ne formale, o un complesso di circostanze, che non lasci dubbio sulla volontà della persona „ . ” ^ e^ezi°ne di domicilio — così insegnavano i signori Aubry e Rau — può essere o espressa, o implicita, ma nel dubbio non si può presumerla „ , Il Demolombe usava più larghe espressioni : e _ ^ convenzione delle parti, in riguardo alla elezione “ di domicilio, può essere formale, o implicita. È un punto k c^e rientra nel domìnio della interpretazione . Ciò che in ogni caso è indispensabile, è che siavi co n veri – “ zione fatta, e contratto formato Similmente il Dalìoz riferivasi puramente e semplice¬ mente al principio che il consenso, costituente l’essenza delle convenzioni, può manifestarsi in modo tacito, non meno che espressamente. E qualora fosse da escludersi, in questa materia, la necessità d’una convenzione espressa , non apparirebbe invero ragione sufficiente per limitare — come vorrebbero gli altri autori sopra citati — la piena facoltà dei giudici nell’apprezzamento delle circostanze di fatto, nell interpretazione della volontà delle parti. Una volta ammesso che l’elezione di domicilio vada soggetta alle regole comuni di tutte le altre convenzioni, quale mo¬ tivo e quale fondamento legale può esservi per fare a queste, regole una eccezione, escludendo assolutamente 1 ammissibilità delle presunzioni per dimostrare l’implicita volontà delle parti ? Altri insigni giureconsulti però professarono decisamente la massima, che Y elezione di domicilio dovesse in lutti ì casi essere espressa • che non fosse lecito mai indurla da circo¬ stanze quali che fossero, come tacitamente voluta dalle parti, per quanto tale volontà potesse parere sicuramente dimo¬ strata da quelle circostanze, secondo l’apprezzamento che ne facessero i giudici nel loro prudente criterio. In appoggio di tale opinione argomentavano quegli autori dalle idee esposte nella discussione del codice francese, essendo stato De) domicilio civile speciale 367 detto dall’oratore del Tribunato che nel concedere ai con¬ traenti la facoltà di derogare alle regole generali sul domi¬ cilio, eleggendosene uno speciale, richiede vasi però che questa derogazione fosse stipulata in ciascuno degli atti a cui si riferiva. Soggiungevano inoltre che “ coll’eleggere dòmi 0 cibo in un luogo in cui non lo si ha realmente, si rinuncia * al diritto di non poter essere citato che nel proprio domi- f5, § 3°, cod. civ.). La materia del contendere è pertanto anche in questo caso comprésa, nell’oggetto pel quale il domicilio fu eletto; ed è d’altronde manifesta la ragionevolezza di presumere che il creditore stipulando una elezione di domicilio, che gli dava la facoltà di portare ad un tribunale diverso da quello del luogo di domicilio generale del debitore tutte le controversie riguar¬ danti la esecuzione del contratto, abbia inteso di assicurarsi questo benefizio anche pel caso in cui gli occorresse di dover contestare al debitore il mancamento di lui al sod¬ disfacimento delle obbligazioni assunte, e quindi la non esecuzione del contratto, e di promuovere per tale motivo la risoluzione del contratto medesimo. Così questa massima, insegnata da alcuni autori, non è, che sappiamo, contrad¬ detta da nessun altro, e venne confermata anche dalla giu¬ risprudenza nostrale (1). (1) V. Demolomue, t, !, n. 379; Aubhy e Ràu, t, I, § Ufi, n* 15; Decisione della Coi-le d’app, di Palermo, 21 maggio ISSI {Circolo giuridico, Xlll, $tó). Dei domicilio, civile spedale 375 Suppongasi ora che sia il debitore, il quale voglia im¬ pugnare la convenzione con cui si obbligò, proponendone la nullità o domandandone la rescissione, per cause am¬ messe dalla legge. Potrà egli promuovere codeste azioni davanti ai giudici del domicilio eletto dal creditore? La giurisprudenza francese ha presentata intorno a questo punto qualche perplessità, che però non sembra giustificata. L’elezione di domicilio ha per oggetto, come dicemmo, tutto ciò che riguarda V esecuzione litigiosa della convenzione. Ora si solleva forse una controversia relativa all’esecuzione del contratto , allorché se ne domanda l’annullamento o la re¬ scissione? Al contrario, si vuol togliergli ogni esistenza giuridica, impedirne qualsiasi effetto, renderne quindi im¬ possibile l’esecuzione. La materia della contestazione è pertanto il preciso contrapposto di quella per la quale fu eletto il domicilio ; ed è conseguente che debbasi ritornare airapplicazione delle regole comuni, portando la causa davanti l’autorità giudiziaria del luogo in cui il convenuto ha il suo domicilio generale. Oltre di che sarebbe assurdo che mentre l’attore impugna per nullità o rescissione il contratto, pretendesse nel tempo medesimo eli poter invo¬ care a proprio beneficio una clausola di esso, quella cioè relativa alla elezione di domicilio. Abbiamo accennato sopra alla massima contraria da osservarsi allorché si facciano oggetto di contestazione la validità, l’interpretazione e gli effetti di determinate clausole particolari d’ima convenzione * perchè limitata così la controversia, è veramente relativa all’esecuzione della convenzione , trattandosi di stabilire in quali parti, in qual senso e con quali effetti essa debba essere osservata; ciò che non si avvera in una domanda diretta ad ottenere i’ annullamento o la rescissione integrale del contratto (1). Più gravi sono le difficoltà ed i dubbi per ciò che con¬ cerne le notificazioni da potersi fare al domicilio elettivo ; (1) V. Demolomue, L, 1, il. 37U; Auury e §Uu, t. i, § 140, na liì, 13. 376 Titolo II. — Capo II. nonostante la regola generalmente riconosciuta, che pos¬ sono ivi eseguirsi tutte le notificazioni concernenti 1 ese¬ cuzione dell’atto o del contratto a cui l’elezione di domicilio si riferisce. Si è domandato, in primo luogo, se la elezione di domi¬ cìlio debba intendersi fatta anche per la esecuzione delle sentenze di condanna proferite in base all’alto od al con¬ tratto pel quale il domicilio fu eletto; e se quindi la notifi¬ cazione della sentenza stessa, dei precetti e degli altri atti richiesti nelle varie procedure di esecuzione forzata, possa farsi validamente al domicilio elettivo. Nessuno ha mai contestata la validità di tali notificazioni quando siano fatte in base ad un atto contrattuale ricevuto da notaro, o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato, e sovra copia rilasciata in forma esecutiva. È troppo evidente infatti in tal caso che trattasi della esecuzione del contratto, per poter mettere in dubbio la facoltà di fare la significazione degli atti di procedura esecutiva nel domicilio eletto. Ma quando sia intervenuta una sentenza di condanna, e si tratti di ese¬ guire questa, è parso a qualche autore che non si possa più parlare di esecuzione del contratto, e si debba pei ciò ritornare alla regola generale, eseguendo le notificazioni degli atti dì procedimento al domicilio generale del de¬ bitore (1). Nondimeno sembra evidente l’errore che s’incorre in questo modo di considerare le cose. Forsechè la sentenza intervenuta produce novazione nel credito, nel senso di togliere alla parte, che l’ha ottenuta, il benefìcio delle clausole e delle stipulazioni accessorie contenute nella con¬ venzione sulla quale è stata pronunciata ? La sentenza non ha altro carattere che meramente dichiarativo ; e ciò che si fa per eseguirla, non è altro, in fondo, che un mezzo di esecuzione dell’atto o del contratto medesimo intorno a cui fu proferita. È dunque naturale che il domicilio eletto per (!) V. Merlin, liép., v° Donneile élu, § li, n. 10; Durasti»* t. I, u. 070- Del domicilio civile speciale 377 l’esecuzione dell’atto o del contratto possa invocarsi pure per quella della sentenza (1), • Si è chiesto altresì se la notificazione della cessione di un credito – la quale dev’esser fatta al debitore, secondo la disposizione dell art. 1539 del codice civile, per rendere produttiva di effetto a fronte dei terzi la cessione medesima — debhasi eseguire al domicilio generale del debitore stesso o possa avere luogo anche nel domicilio da lui eletto nel contratto. E qualche autore ha sostenuto che la cessione non essendo da riguardarsi come relativa all’esecuzione del contratto, non possa estendersi ad essa reiezione di domi¬ cilio (2). Ma quanto a ciò, fu osservato giustamente in con¬ trario, che la significazione dell’ avvenuta cessione al debi¬ tore ha per fine di rendergli noto a chi debba egli pagare’ che ciò si riferisce manifestamente alla esecuzione stessa dell’atto; che dunque la elezione di domicilio relativa all’atto medesimo dev’essere applicabile anche alla signifi¬ cazione della cessione (3). I signori Aubry e Rau hanno aggiunto in appoggio della prima opinione un altro argo¬ mento, dedotto dal principio che “ l’elezione di domicilio, “ di natura sua, è relativa soltanto alle contestazioni che * possono nascere fra le parti intorno all’esecuzione della “ loro convenzione; ma lascia sotto l’impero del diritto “ comune tutto ciò che concerne l’esecuzione puramente * volontaria e non litigiosa della convenzione „ . Ma come può sostenersi che si tratti di esecuzione volontaria deW ob¬ bligazione da •parte del debitore nella intimazione che vien fatta a lui della cessione operata dal creditore a favore di un terzo? E non è vero piuttosto che questa intimazione, mediante la quale s’impongono al debitore gli effetti del- l’avvenuta cessione relativamente ai diritti acquistati dal cessionario, ha in questo senso un carattere litigioso? Non (1) v. Dki.vin court, 1. I, p. 46, na4; Velette sur Prouohon, 1. 1, chap. XIX sed. I, obs. IV ; Demolojibb, t, I, n. 380; Aubry e Rau, t. ], § 146, nsS, 10. ’ (2) V. Duranton, 1. 1, n, 380; Aubry e Rau, 1. 1, § 146, na 16. Ì3J V. Merlin, Jiép., v® Donneile élu, g Si, n. Vili, 2“ ; Dejiolòhbe, 1. 1, n. 381, 378 Titolo H — Ciipo II. ci sembra dubbio, pertanto, anche sotto questo aspetto, il buon fondamento déll’opinione contraria. i 25. — Dallo scopo già dimostrato della elezione di domicilio — cioè di agevolare alla parte contraente i mezzi onde procedere agii atti necessari e farsi rendere giustizia per l’adempimento delle obbligazioni assunte dall’altra parte, se questa non vi si presti spontaneamente — derivano gli effetti che l’elezione stessa naturalmente produce ; e che consistono, come altre volte avemmo occasione di accen¬ nare incidentemente, nell attribuire giurisdizione ai tribu¬ nali del luogo in cui il domicilio è eletto, per tutto ciò che riguardi l’esecuzione dell’atto pel quale l’elezione è stata fatta, e nell’ attribuire a ciascuna parte contraente la facoltà di eseguire nel domicilio eletto dall’altra tutte le notifica¬ zioni concernenti quella esecuzione. Ciò era espresso nel codice Napoleonico, in quello pel regno delle Due Sicilie, e nel l’Al berti no; nei quali era di¬ chiarato che qualora le parti od una di esse avessero eletto domicilio per l’esecuzione d’un atto “ le domande ed i prov- “ vedimenti relativi a quest’atto si potranno fare al domi- “ cilio convenuto, ed avanti i giudici del medesimo Ma non fu ripetuto nell’art. 19 del cod. civ. nostro, parendo che simili disposizioni trovassero sede più appropriata in quello di procedura civile; nel quale infatti, trattando della com¬ petenza per territorio, fu statuito nell’ art. 95, che ” nei “ caso di elezione di domicilio, a norma dell’alt. 19 del “ codice civile, l’azione si può proporre davanti l’autorità “ giudiziaria del luogo in cui fu eletto il domicilio e negli articoli 40 e 140 fu detto, che quando siasi eletto domicilio, colla indicazione d’una persona o d’un uffizio, la notifica¬ zione della citazione e tutte le altre relative all’atto per cui si fece la elezione, possono eseguirsi al domicilio eletto, inti¬ mando gli atti a quella persona od a quell’uffizio. Sebbene siano cotesti gli effetti connaturali dell’elezione di domicilio, non sono però da riguardarsi come ossea- Del domicilio civile speciale 379 zi ali di essa, talché debbano in ogni caso necessaria¬ mente e cumulativamente verificarsi. Quella elezione avendo carattere contrattuale, e d’altronde gli effetti di essa appor¬ tando eccezione alle regole comuni di diritto — sia quanto alla competenza deirautorità giudiziaria, sia circa il luogo in cui possano eseguirsi le notificazioni che dovrebbero farsi personalmente alla parte — ne segue che gli effetti della elezione medesima debbano dipendere dalla inten¬ zione dei contraenti, e solo sussidiariamente, e per pre¬ sunzione della loro volontà , dalla legge ; che perciò quegli effetti possano essere più o meno estesi, secondo la volontà delle parti, determinata mediante l’applicazione delle norme comuni relative alla interpretazione dei con¬ tratti (art. 1 131 e seg., eod. civ.) ; e che tuttavia tale inter¬ pretazione debba farsi in modo restrittivo, appunto perchè gli effetti propri della convenzione di cui si tratta sono di eccezione alle norme generali di diritto (1). Di questo principio fu anche fatta applicazione decidendo che l’ele¬ zione di domicilio, fatta per gli atti della causa principale non possa estendersi nei suoi effetti alla notificazione degli atti esecutivi (2). Qualche volta la diversità stessa del modo, in cui reie¬ zione dì domicilio è avvenuta, indica per presunzione dì legge una differente intenzione delle parti circa gli effetti che da quella elezione debbono derivare. Così è che * quando, a norma dell’art. 1 9 del codice civile, sì elegge “ domicìlio in un comune , senza indicare la persona o V ufficio “ presso cui si elegge, reiezione produce soltanto V effetto di “ determinare la competenza „ mentre qualora sia indicata la persona o luÉicio, il domiciliatario s’intende sostituito alla parte stessa eleggente per tutte le notificazioni relative (1) V. Zacharms, t, I, § 146, na 8; Demolombe, t. I, n. 375, 5°’ Lmjrmt t. II, n. 110. V. Decisione della Corte d’app. di Firenze, 31 marzo 1879 {Annali dì Giur., XIII, Ili, 166). (2) V. Decisione della Corte di eass, di Torino, 6 dicembre 1871 (Annali di Giurispr,, VI, 1, 136). 380 Titolo II. — Capo II. allatto per cui si fece l’elezione, talché la citazione e tutti gli altri atti di procedura, che la legge dichiari doversi intimare personalmente alla parte, possono invece essere notificati alla persona o all’ uffìzio presso cui fu eletto il domi¬ cilio (art. 40 e 140, § 1°, cod. proc. civ.) — (1). Altre volte accade che alla giurisdizione non si faccia attualmente immutazione veruna, ma solo si renda essa indipendente dai cangiamenti ulteriori di domicilio gene¬ rale ; come si verifica quando appunto nel luogo stesso di domicilio generale d’una delle parti si elegga domicìlio speciale per un determinato affare od atto (2). Sia però che, giusta l’intenzione delle parti, l’elezione di domicilio produca interamente o parzialmente soltanto gli effetti suoi naturali, essa non fa cessare gli effetti ordinari del domicilio generale; e poiché, quando altrimenti non consti, è da reputarsi che quella elezione sia stata fatta non per utilità dell’ eleggente, ma dell’altra parte — mentre l’eleggente avrebbe anzi interesse d’esser citato davanti l’autorità giudiziaria del vero domicilio suo, e di ricevei e ivi le notificazioni relative all’atto od al contratto a cui de¬ venne — è conseguente che di regola rimanga facoltativo a quella parte d’approfittare, o no, dei predetti effetti. Questo carattere facoltativo degli effetti della elezione è invero espressamente accennato nelle già citate disposi¬ zioni del codice di procedura civile; essendo detto nell ai – ti colo 40 che * tutte le notificazioni relative all atto pei “ cui si fece l’ elezione possono eseguirsi al domicilio “ eletto „ e nell’art. 95, che “ nel caso di elezione di domi- “ cilio, a norma dell’art. 19 del codice civile, V azione si “ può proporre davanti l’autorità giudiziaria del luogo in cui * fu eletto il domicilio „ . Gnd’è manifesto essersi inteso che (1) V. Decisioni delia Corte d’app, di Firenze, 30 agosto 1878 {Ann uh di Giurispr., XII, 111, 326), e della Corte d’app. di Palermo, 27 gennaio 1882 (i Gmrispr . Hai., voi. XXXI V, 11, 310). (2) V. V ai.ktte sur Proudhox, 1. 1, ehap. XIX, sect. 1, obs. V. V, sopra, u. 121, p. 355, 350. Del domieilio civile speciale una parte possa anche, a sua scelta, fare al domicilio gene¬ rale dell’altra le notificazioni relative all’esecuzione del con¬ tratto, o portare davanti ai tribunali di quel domicilio le contestazioni che possano sorgere relativamente all’esecu¬ zione stessa. Tuttavia, poiché ciò dipende — come si disse — dalla presunzione che iì domicilio sia stato eletto per solo in¬ teresse dell’ altra parte, deve seguirne una conclusione opposta pel caso in cui sia dimostrato che l’elezione di domicilio sia stata fatta nell’interesse comune dei due contraenti, e molto più se risulti che sia stata fatta nel¬ l’interesse esclusivo dell’ eleggente. L’ altra parte allora dovrebbe necessariamente proporre le sue azioni davanti l’autorità giudiziaria del luogo di domicilio elettivo, e fare in questo luogo stesso tutte le notificazioni relative al con¬ tratto. La dottrina e la giurisprudenza, anche delle Corti nostre, sono concordi in questa massima (1). Gli effetti sopra cennati della elezione di domicilio deb¬ bono poi essere considerati sotto un duplice aspetto; cioè nei rapporti fra le stesse parti contraenti, ed in quelli tra l’e¬ leggente e la terza persona presso cui stabilisca il domicilio. 426. — Per quanto riguarda specialmente ai rap¬ porti fra le parti contraenti, reiezione di domicilio non può considerarsi altrimenti che come una clausola accessoria della convenzione tra esse parti formata. Di questo principio già vedemmo nel numero precedente un’applicazione circa il doversi regolare gli effetti della elezione giusta la volontà delle parti contraenti, e questa volontà determinarsi seguendo le regole comuni d’interpre¬ tazione dei contratti, applicando però tale interpretazione (1) V. Valettk sur Proudhox, t. 1, ehap. XIX, sect. I, obs. IH; Marcadé, art. IH, § I, t. I, n. 328; Demolombe, 1. 1, n. 376; àbbry e Rau, t. I, § 146, u* 17 e 18. V. Decisioni della Corte di cass, di Torino, 4 giugno 1868 (Giu¬ risprudenza Ital., XX, I, 357), e 24 ottobre 1870, Giur. IL, XXIV, I, 829 e della Corte d’app. di Napoli, 7 aprile 1869 {Gazz. del Proc., IV, 165). 382 Titolo II. — Capo II. in senso restrittivo, anziché estensivo, perché trattasi d una convenzione che riveste il carattere di eccezione a fronte delle norme generali di diritto. Ma non si fermano a ciò le conseguenze dell’accennato principio fondamentale. L’elezione di domicilio essendo una clausola contrattuale, ne segue ch’essa abbia forza di legge tra le parti, nè possa essere rivocata che per mutuo loro consenso (art. 1123, cod. civ.). Questa massima va intesa però sotto certe riserve, rese necessarie dall’indole speciale della convenzione di cui si tratta. Nella ricordata disposi¬ zione dell’art. 1123 è supposto, come avviene d ordinario, che la convenzione sia fatta nell’interesse reciproco delle parti contraenti ; e qualora ciò si verifichi anche nella ele¬ zione di domicilio, non vi è dubbio che la regola dell arti¬ colo 1123 debba avere piena applicazione; com’è indubi¬ tabile parimente che se reiezione sia stata fatta nell’interesse d’ima sola delle parti, questa potrà bensì rinunciare agli effetti di quella stipulazione avvenuta nel suo esclusivo interesse, ma all’altra parte, sebbene l’elezione di domicilio sia stata fatta da lei, non sarà lecito rivo caria senza il consentimento dell’interessato. Se però l’elezione, quan¬ tunque per caso più raro a verificarsi, sia seguita nell’e¬ sclusivo interesse dell’eìeggente stesso, è altrettanto certo ch’egli avrà facoltà, rinunciando al beneficio della stipu¬ lazione fatta per sè, di revocare l’elezione di domicilio, anche senza il consenso dell’altro contraente, non essendo compreso un caso simile nella previsione del citato arti¬ colo 1123 (1). Inoltre la stessa massima, che l’elezione di domicilio non sia, in generale, revocabile unilateralmente, per volontà della sola parte che Labbia fatta, va soggetta a qualche limitazione relativa ad alcuno dei particolari effetti che possono derivarne. Abbiamo già notato a tale proposito che codesti effetti non sono sempre identici, ma possono variare secondo il (i) V, Zaciuri/K, t. T, § Ufi, n* 10, 11; Demolomue, t. ì, ti. 37.1, Ò; Avbry ©Bau, t. 1,| lìti, na 23; Laurent, t, li, n. b% Del domicilio civile speciale 383 diverso modo in cui delezione sia avvenuta (1). Così, “ qua¬ lora si elegga domicilio in un comune, senza indicare la * Persona o l’ufficio presso cui si elegge, l’elezione produce soltanto F effetto di determinare la competenza (art. 40 “ § 1°, cod. proc. civ.) „ ; ma questo effetto costituendo un diritto acquisito per la parte nel cui interesse l’elezione avvenne, non potrebbe certamente la parte stessa esserne privata senzachè vi consentisse, e per sola volontà dell’altra parte, che pretendesse di revocare la pattuita elezione. Qualora venga eletto domicilio presso un ufficio, od anche in una casa determinata, ma senza indicazione di per¬ sona, ne risulta, oltre alla determinazione della competenza , la facoltà per l’altra parte di eseguire in quell’uffìzio o in quella casa “ tutte le notificazioni relative all’atto per cui * si fece l’elezione „ (art. 40, § 2°, 140, § 1°, cod. proc. civ. e argomento da essi); ed anche in questo caso è manifesto che l’eleggente non potrebbe revocare la fatta elezione senza l’accordo della volontà delFaltro contraente, ai cui interesse essa riguarda. La irrevocabilità è non meno certa nel caso di elezione fatta da una delle parti nel proprio domicilio generale, nò i cangiamenti awenibiU in questo potrebbero influire su quella (2). Ma se invece sia stato eletto il domicilio presso una per¬ sona abitante m un luogo determinato, una tale stipulazione ha allora, da parte dell’eleggente, un duplice oggetto; cioè di prefiggere un luogo in cui l’eleggente medesimo sia da reputarsi domiciliato per gli effetti della determinazione della competenza e delle notificazioni relative all’atto per cui la elezione è fatta, e di designare una persona che si sostituisca al F eleggente , e lo rappresenti nel ricevere coteste notificazioni. Ora, se nel primo di questi oggetti è interessata l’altra parte, senza l’assenso della quale non potrebbe quindi l’elezione essere quanto a ciò validamente revocata , il secondo oggetto è invece di esclusivo interesse (!) V. sopra, n. 121, p. 356, n. 125, p. 379. (2) V. sopra, n. 121, p, 356. 384 Tìtolo IL — Capo IL dell Eleggente, al quale pertanto spetta sempre per questo riguardo la facoltà libera della revocazione, salvo Y ob¬ bligo di determinare altra persona abitante nel medesimo luogo (1). Dal principio che l’elezione di domicilio, nei rapporti tra le parli contraenti, è da considerarsi semplicemente come una clausola accessoria del contratto, deriva altresì che per la regola scritta nell’articolo 1127 del codice civile — secondo cui “ si presume che ciascuno abbia contrattato “ per sè e per i suoi eredi ed aventi causa „ — gli effetti della elezione di domicilio debbano estendersi, tanto atti¬ vamente che passivamente, ai successori, a titolo universale o particolare, dei contraenti ; talché continua a sussistere, anche contro gli eredi od aventi causa di colui che ha fatta reiezione, il domicilio da lui stabilito, e reciprocamente agli eredi od aventi causa dell’altra parte si trasmette il diritto ch’essa aveva di trarre l’eleggente davanti l’autorità giudi¬ ziaria del luogo di domicilio speciale, e di notificare in quel luogo le citazioni e tutti gli altri atti relativi alla conven¬ zione (2); salvo sempre, ben s’intende, che da una clausola dell’atto o da circostanze speciali risulti la intenzione delle parti di limitare gli effetti della elezione di domicilio fra le sole persone che la stipularono. Anche i creditori della parte, a cui vantaggio sia stata convenuta ì’elezione di domicilio, dovendo considerarsi come aventi causa di lei, in quanto esercitino l’azione sur¬ rogatoria a norma dell’art. 1234 del codice civile, è indu¬ bitabile che ad essi pure dovrebbero sotto questo aspetto reputarsi trasmessi gli effetti di quella elezione; ma, alì’op- (1) V. Zacharias, t. I, § 146, n* 12; Duranton, t. 1, n. 381 ; Demolombe, t. 1, n. 372, 1″; Aubry e Rao, 1. 1, § 146, na 24; V. Decisione della Cass. di Napoli, 15 gennaio 1883, Ginr. lt., XXXV, I, 259. (2) V, Merlin, Rép., v° Domicile élu, § II, n. 8; Toullibr, t. !, n. J368; Duranton, l. i, n. tì81 ; Zacharle, 1. 1, § 146, n* 6; Demolomtje, t. I, ri. 375, 3°; Marcaeé, art. Ili, § HI, t. 1, n. 330; Aubry eRAu, t. I, § 146, n* 20. V. Deci¬ sione della Corte di cassazione di Palermo, 20 marzo 1867 (Annali di Giu¬ risprudenza, I, 1,390). Del domicilio civile speciale 385 posto, qualora intentassero V azione revocatoria , a senso deì- Tart, 1235 del medesimo codice, siccome in ciò non agi¬ rebbero in rappresentanza del loro debitore, ma in nome proprio personale, non potrebbero certamente invocare la elezione di domicilio pattuita dal debitore neiratto, che verrebbero ad impugnare come fatto in frode delle loro ragioni (1). 127. — L’altro ordine di rapporti, che ci proponemmo di esaminare circa gli effetti della elezione di domicilio — di quei rapporti, cioè, che intercedono tra l’eleggente e la terza persona presso cui si stabilisca il domicilio elettivo — non può riscontrarsi che per uno dei diversi modi in cui vedemmo poter avvenire quella elezione; vale a dire, quando appunto si elegge domicilio per un dato affare od atto presso una persona individualmente determinata, alla quale releggente conferisce rincari co di ricevere a nome e per conto di lui le citazioni od altri atti, le cui notifica¬ zioni avrebbero a farsi personalmente alla parte od al domicilio generale di essa. Dopo ciò, quando si chiede quale sia il carattere giuridico dei rapporti che nascono tra releggente e quella terza persona, la risposta è molto semplice, ed ovvia ; non si tratta che di un mandato , e le regole generali di esso sono quindi applicabili anche a quei rapporti. Questa massima è riconosciuta in dottrina (2) ed anche la giurisprudenza dei nostri tribunali l’ha ritenuta (3). Essa però non ha relazione che con uno degii effetti della elezione di domicilio, quello cioè che concerne le notifica¬ zioni relative all’atto per cui tale elezione è fatta ; nessuna può averne, evidentemente, colla determinazione della com¬ petenza. Inoltre, come già avvertimmo nel numero prece¬ dente, nella stessa elezione di domicilio presso una persona (1) V, Aubiìy e Rau, I. c., n* 21 e 22. (2) V. Dejtooomre, 1. 1, n, 372; Aubry e Rau, 1. 1, § 146, 25 ; Laurent, t. II, r dj-Ila G?,rler uPP’ di 1Ìt!I?gna’ 19 WS# 1*75 {Legge, XV, 89&) ; della C. 3sl , (4j V. sopra, n. 12G, p. 36l. Del domicilio civile speciale 391 della elezione di domicilio, che consisteva appunto nel- ioffrire alle parti mezzi più facili per conseguire giudizial¬ mente, occorrendo, Tad empimento delle obbligazioni con¬ tratte dall’una di esse parti verso l’altra. Nel secondo caso, non ostante che possa sussistere ancora l’accennato scopo della elezione, deve aver pieno effetto il mutuo consenso delle parti per la revocazione di essa, essendo sempre in loro libera facoltà lo sciogliersi per reciproco accordo, come dalla convenzione principale, così da ogni clausola accessoria che vi abbiano apposta. Può pure ammettersi la estinzione degli effetti della elezione di domicilio, allorché siano cessate quelle circo¬ stanze speciali, in vista di cui sia stata fatta ; purché tali circostanze costituiscano il motivo unico o principale che abbia determinate le parti a stipulare la elezione stessa. Così fu deciso che l’elezione di domicilio fatta da un ap¬ paltatore del dazio consumo di un Comune, per tutti gli atti giudiziari che potessero occorrere relativamente a quel¬ l’appalto ed alle sue conseguenze, aveva cessato di pro¬ durre effetto, perchè l’appaltatore avendo mancato agii ob¬ blighi suoi, era stato privato dell’ammiaistrazione del dazio, e ad istanza del Municipio erano state daU’autorità compe¬ tente nominate altre persone per curarne l’esercizio (1). Ma la morte dell’ una o dell’altra delle parti contraenti, o Tessere esercitati i diritti di essa dai creditori, a norma dell’ art. 1234 del codice civile, non darebbe luogo a ces¬ sare gli effetti della elezione di domicilio, dappoiché _ come dimostrammo — essi sono trasmissibili tanto atti¬ vamente che passivamente agli eredi ed aventi causa delle parti medesime (2). Questa massima fu consacrata anche dalla giurisprudenza delie nostre Corti (3). Pari¬ ti) V. Decisione della Corte di cassazione di Torino, 120 gennaio 1870 {Gìur. li., XXII, l, 63). (2) V. sopra, n. 126, p. 384. (3) V. Decisioni della Corte di cassazione di Napoli, 2 scltembre 1867 {Aun. dì Gìur., II, I, 325); della Corte d’appello di Torino, 3 marzo 1868 {Gìur. lt., XX, II, 185). 392 Titolo IL — Capo II. mente non potrebbe dar luogo a quella cessazione il can¬ giamento di stato, che una delle parti avesse subito, poiché come il cangiamento di stato non altera i rapporti con¬ trattuali preesistenti a carico od a favore della persona, così non può avere alcuna influenza sulla elezione di domicilio, costituente una clausola integrante, sebbene accessoria, della convenzione (1) ; del quale principio tro¬ vasi pure qualche applicazione nella giurisprudenza (2). Le regole sovra esposte non vanno soggette a dubbi nè a limitazioni nel caso di elezione di domicilio fatta semplicemente in un Connine, talché produca soltanto l’ef¬ fetto di determinare la competenza, corti’ è detto nell’art. 40, § 1°, del codice di procedura civile. E le medesime regole sarebbero pure da estendersi al¬ l’altro caso — quantunque a noi sembri sostanzialmente diverso da] precedente — della elezione di domicilio fatta m una casa situata in un determinato luogo, ma senza de¬ signazione di persona. Questa ipotesi veramente non è pre¬ vista con alcuna dichiarazione espressa, non solo nella disposizione generale dell’articolo 19 del codice civile, ma neppure in quelle particolarmente concernenti i modi e gli effetti della elezione di domicilio, che si leggono negli arti¬ coli 40 e 140 del codice di procedura civile. Anzi da questi ultimi potrebbe apparire che il nostro legislatore avesse considerata l’elezione di domicilio in una casa determinata , senza indicazione di persona, come fatta semplicemente nel Comune nel cui territorio quella casa si trovi situata, e col solo effetto attribuito appunto all’elezione di do¬ micilio m un Comune senza indicazione di persona o d’ ufficio presso cui si elegge, cioè col solo effetto di determinare la competenza • poiché quando si parla in quegli articoli del- 1 altro effetto di potersi eseguire al domicilio eletto le notifi¬ cazioni relative all’atto per cui si fece la elezione, si suppone (0 V. àubry e Bau, 1. 1, § 146, n* 19. (2) V. Decisione della Corte di cassazione di Torino, 30 marzo 1880 ( Annuii XIV, 1, 1, ISO). Del domicilio civile speciale 393 sempre che siasi eletto il domicilio colla indicazione di ima persona o di un uffìzio. A noi però è sembrato che la elezione di domicilio in una casa determinata, sebbene senza indicazione di persona debba produrre eziandio un altro effetto, oltre a quello di determinare la competenza, a norma d cibar t 95 del codice di procedura civile; l’effetto, cioè, di dare facoltà all’altra parte di far eseguire le notificazioni nella casa indicata come se ivi l’eleggente avesse il suo reale domicilio (lf Vero è che mancando la designazione di persona, non vi sarà chi possa reputarsi sostituito all’eleggente, e rappre¬ sentante di lui pel ricevimento degli atti che vengano no¬ tificati ; ma le notificazioni potranno nondimeno eseguirsi nella casa in cui fu eletto il domicilio, consegnando la copia dell’atto al portinaio o ad un vicino, com’è disposto nell’articolo 139, § 5°, del codice di procedura civile. Così ritenevasi dalla dottrina francese, nè si scorgono motivi per attribuire una diversa intenzione al legislatore nostro, quantunque l’ipotesi della elezione di domicilio fatta in una casa determinata, senza indicazione di persona, non sia stata da esso prevista; mentre poi l’art. 140 dello stesso codice — applicabile non solo alla notificazione delle citazioni, ma a quella ancora di qualsiasi atto, che debba essere significato alla parte personalmente, secon- dochè è dichiarato nell’art. 39 — dice bensì che quando il convenuto abbia eletto domicilio, con indicazione della persona o dell’uffizio, la citazione può essere notificata alla persona o all’ufficio presso cui fu eletto il domicilio, ma non esclude che mancando la indicazione della persona o del¬ l’uffizio, e non essendovi quindi alcuno a cui si possa fare personalmente la notificazione, come sostituito all’ eleggente e suo procuratore speciale a quest’uopo, si possano tuttavia notificare le citazioni e gli altri atti nella casa in cui la parte ha domicilio elettivo. (I) V. sopra, n. 126, p. 383. 394 Titolo II. — Capo IL Con tutto ciò, poiché le règole sopra dimostrate pel caso di domicilio eletto in un Comune, dipendono dal carattere puramente contrattuale della elezione stessa, e poiché tale carattere è non meno proprio anche di quella che sia fatta in una casa situata in un luogo determi¬ nato, non sembra da dubitarsi che lo regole predette siano da estendersi parimente a questo caso. Solo sono da ag¬ giungersi altre cause, dalle quali può pure derivare la necessaria cessazione del rifletto della elezione relativo alla notificazione degli atti, cioè quando ‘la casa in cui si fosse eletto domicilio, fosse stata distrutta o rimasta disabitata; stante la materiale impossibilità, che allora si verificherebbe, di eseguire in quel luogo le notificazioni stesse. Tuttavia, cessando allora questo speciale effetto relativo alle notifi¬ cazioni, rimarrebbe sempre l’altro di potersi proporre le azioni davanti l’autorità giudiziaria del luogo dove si tro¬ vasse. situata la casa nella quale fosse stato eletto il domicilio. L’elezione di domicilio presso un determinato ufficio contiene implicito un mandato, conferito a chi regga e rappresenti quell’ufficio, pel ricevimento degli atti da no¬ tificarsi all’eleggente. E come il mandato si estingue anche per la morte del mandatario, così cessa parimente l’effi¬ cacia della elezione presso un ufficio qualora questo venga a mancare. Ciò però deve intendersi limitatamente al caso di vera ed assoluta soppressione dell’ufficio presso cui sia stata fatta la elezione (1). I cangiamenti di sede dell’ufficio, il mutamento delle persone destinate a reggerlo, le modificazioni per quanto sostanziali nell ordinamento dell’ufficio medesimo, la stessa surrogazione di ufficio ad ufficio nelle attribuzioni che spettavano a quello presso cui crasi detto domicilio, non distruggerebbero gii effetti della elezione (2). . (}) hc^isione della Cor Lo d’app. di Bologna, 1° agosto 1 SlMHmèla Oiu- ndtea, I, 264). fissiono delia Col le di cassazione di Torino, 15 gennaio 1870 {Annuii di gm, Xlil, 1. i, 400 j. Del domicilio civile speciale 31) 3 Fermata Ja massima che per Fassoluta soppressione de! Tuffi ciò presso cui ebbe luogo T elezione , di questa pure debbano ritenersi cessati gli effetti ; altre questioni però si presentano. Cessano in tal caso tutti gli effetti della elezione di domicilio, quello compreso della determinazione della competenza, o cessa quello solo relativo alle notifica¬ zioni occorrenti per l’affare che diede, luogo alla predetta elezione? Per quest’ultimo rapporto rimane però tenuto Teleggente a tare una nuova elezione di domicilio in luogo soggetto alla medesima giurisdizione ì Nel frat¬ tempo, finché quésta nuova elezione non avvenga, le notificazioni debbono farsi al domicilio generale della parte, o possono farsi tuttora nel luogo ov’era stata fatta la precedente elezione? Se non che essendovi luogo a questioni identiche anche nel caso in cui la elezione di domicilio sia fatta presso una persona individualmente determinata, e per risolverle dovendosi ricorrere agli stessi principiò ci riserbiamo di discuterle trattando ap¬ punto della cessazione degli effetti derivanti dalTelezione di domicilio presso una persona determinata. Basti frat¬ tanto l’avere accennato che la cessazione dell’ ufficio presso il quale sia stato eletto domicilio può essere causa d’estinzione almeno parziale degli effetti di quella elezione, come può esserne causa la morte della persona individual¬ mente determinata presso cui l’elezione sia stata fatta; e che in questo senso, e per questi casi speciali la causa predetta va quindi aggiunta alle comuni per le quali gli effetti della elezione di domicilio possono cessare, vale a dire a quelle consìstenti nei mancare lo scopo pel quale Telczìone crasi fatta, e nella revocazione. Rispetto a qjfe- sT ultima giova però avvertire che anche per l’elezione di domicilio presso un ufficio, come per quella presso una persona individualmente determinata, la revocazione, per produrre la cessazione completa di tutti gli effetti delia elezione medesima, avrebbe bisogno di essere concor¬ data dalle parti, e che per sola volontà dell’eleggente 396 Tìtolo IL — Capo IL potrebbe essere sostituito un altro ufficio a quello in cui aveva contrattualmente eletto il domicilio — purché fosse in luogo soggetto alla medesima giurisdizione — ma non potrebbesi ridurre l’altra parte a non poter più eseguire le notificazioni che nel domicilio generale del l’eleggente, e tanto meno poi privarla della facoltà di proporre le sue azioni davanti l’autorità giudiziaria del luogo in cui il domicilio era stato eletto ; nò avrebbe alcuna efficacia la significazione che si facesse della revocazione della elezione di domicilio presso l’ufficio designato nel con¬ tratto, qualora non fosse contemporaneamente dichiarata l’elezione presso un ufficio diverso od un’altra determi¬ nata persona (1). Ciò che dicemmo finora della elezione di domicilio presso un determinato ufficio, è completamente comune all altro caso in cui sia stato eletto il domicilio presso una persona nominatamente indicata, ma per ragione dì uno speciale ufficio ch’essa eserciti; poiché è da presumersi allora che la considerazione deir ufficio sia stata la prin¬ cipale determinante. Perciò fu ritenuto che la elezione di domicilio fatta presso una persona, per cagione delle funzioni ufficiali che esercita, continua nel di lei succes¬ sore nell ‘ufficio (2). Un altro modo in cui può avvenire l’elezione di domi¬ cilio, è quando essa si faccia presso una persona indivi¬ dualmente determinata ; sia poi che nell’atto della ele¬ zione sia stato indicato, o no, un particolare ufficio eser¬ citato dal domiciliatario ; qualora la considerazione di questo ufficio non sia stato il motivo unico o principale che abbia determinata la volontà dell ‘eleggente, da inter¬ pretai si dai giudici del merito mediante l’applicazione delle norme comuni relative ai contratti. Dimostrammo nei numeri precedenti come in questa (1) V. sopra, n. 127, p. 388. (2) V. Decisioni della Corte di (Annali di giur., Xiif, 1, i, 490;. cassazione di Torino , 15 gennaio 1870 Del domicilio civile speciale 397 speciale maniera di elezione domiciliare si riscontrino i caratteri di un vero mandato per ciò che riguarda i rap¬ porti tra Teleggente ed il domiciliatario, e si abbiano invece ì semplici caratteri ordinari di una clausola acces- . sori a d’una convenzione, per ciò che concerne i rapporti reciproci tra le parti contraenti (1). Dimostrammo pure come gli effetti di tale elezione, quanto al primo degli ora detti ordini di rapporti, siano appunto quelli, e non altri, che derivano dal mandato; ma quanto ai rapporti coi contraenti, codesto modo di elezione di domicilio abbia un duplice oggetto, cioè primieramente la prefissione d’un luogo in cui Teleggente sia da reputarsi domiciliato per quanto concerna la competenza dell’ autorità giudiziaria davanti a cui possa essere tratto, e le notificazioni relative all’esecuzione deìTatto pel quale fece reiezione di domicilio; e secondariamente la designazione d’ima persona a cui con¬ ferisce mandato per rappresentarlo nel ricevere le notifi¬ cazioni predette. Ora è indubitabile che le cause comuni, per le quali ogni mandato finisce, dovranno pure produrre la estinzione di quello conferito dal Teleggente al domici¬ liatario (art. 1757, cod. civile); e che perciò la revocazione fatta dalTeleggente, la rinunzia del domiciliatario al man¬ dato conferitogli, e la morte di lui, porranno fine alla rap¬ presentanza che egli aveva delT eleggente stesso relativa¬ mente alle notificazioni degli atti che avrebbero dovuto essergli significati personalmente. Similmente se Te leg¬ gente revochi la designazione che aveva fatta d’un deter¬ minato ufficio per la notificazione degli atti, o se questo ufficio rimanga assolutamente soppresso, dovrà per ana¬ logia, come precedentemente accennammo, reputarsi finito il mandato, che a chi reggesse o rappresentasse quelTuffìcio era da^ ritenersi conferito pel ricevimento degli atti mede¬ simi. È certo poi altrettanto che l’estinzione del mandato nei casi predetti non potrà mancare d’influenza anche sui (1) V. sopra, li. 126, p. 382, n. 127, p. 385. Titolo IL — flap o II, rapporti delle parti stesse contraenti; inquantochè quella di esse, a cui benefìzio era stata fatta reiezione, non potendo più considerare l’altra come rappresentata a titolo di man¬ dato dalla persona o dall’uffizio domiciliatario, non potrà neppur eseguire più validamente presso quella persona o quel Tu Hi zìo le notificazioni che le occorra di dover lare. Ma saranno da ritenersi parimente cessati fra le parti tutti gli effetti della elezione di domicilio, anche per qua nlo riguarda la determinazione di competenza dell’ autorità giudiziaria, e la determinazione del luogo in cui possano farsi le notificazioni’! È a questo punto che si riferivano i tre quesiti superiormente proposti, e che riservammo, come comuni tanto all’elezione di domicilio presso un uffizio, quanto a quella che sia fatta presso una persona indi vidual men te deterrò i nata . Ghiedevasi, in primo luogo, se per la estinzione del man¬ dato conferito alla persona od all’ ufficio domiciliatario, dovrebbe reputarsi cessato anche l’effetto della competenza attribuita all’autorità giudiziaria del luogo di domicilio eletto! Di ciò parlammo già per quanto poteva concernere la causa dì estinzione del mandalo consistente nella revo¬ cazione ; e vedemmo la impossibilità di ammettere che sia lecito all’eleggente distruggere con tal mezzo il diritto acquisito contrattualmente dall’altra parte, di poter pro¬ porre le proprie azioni davanti l’autorità giudiziaria com¬ petente in ragione del luogo dove il domicilio era eletto (1 ). Ma nemmeno rispetto alle altre cause di estinzione del mandato, consistenti nella rinunzia del domiciliatario, o nella morte di lui, ci sembra che i dubbi possano essere guari più gravi. La competenza, infatti, attribuita dalla legge all’autorità giudiziaria sulta base della elezione di domicilio, è affatto indipendente dal mandato conferito al domiciliatario, nè per essere attuata ha punto bisogno del sussidio della esecuzione di quel mandato. Ciò è tanto (1) V* sopra, n, 127, p. 395, 396, Del domicilio civile spedai e vero, che l’ari. 40 del codice di procedura civile ammette potersi eleggere domicilio semplicemente in un Comune . senza indicare la persona o /’ ufficio presso cui sì elegge , e nondimeno attribuisce a tale elezione V effetto di determi¬ nare la competenza. L’avere rinunziato o Tesser morta la persona, o Tessere stato soppresso l’uffìzio presso cui erasi fatta reiezione, renderà impossibile notificare a quella per¬ sona o in quell’uffizio la citazione e gli altri atti che do vr eb¬ bero significarsi alTeleggente in persona od al domicilio generale di lui; ma non rende impossibile di proporre l’azione davanti fautori tà giudiziaria del luogo di domi¬ cilio speciale. Conforme a queste idee è la disposizione dell’ art. 95 del codice di procedura civile, dove la compe¬ tenza delTautorità giudiziaria del luogo in cui fu eletto il domicilio è proclamata in modo generale ed assoluto, senza distinguere se il mandato contenuto nella elezione stessa sussista ancora, o sia estinto per rinunzia o per morte della persona, o per soppressione dell’ ufficio presso cui l’elezione era stata fatta; distinzione questa, che troviamo invece espressamente contemplata nelTart. 140 del codice stesso, dove si parla della notificazione delle citazioni. Nel senso di questa massima fu stabilito da più sentenze che la morte del domiciliatario non rende inefficace la elezione di domicilio (1). Il secondo quesito, che proponemmo, riguarda il potersi, o no, costringere Teleggente, in caso di rinunzia o dì morte del domiciliatario e parimente in caso di soppressione dell uffizio in cui era stata fatta 1 elezione — a designare altra persona od altro uffìzio in luogo soggetto alla. mede- si ma giurisdizione. Intorno a ciò le opinioni degli autori francesi èrano concordi per l’affermativa (2), nè crediamo (1) V. Decisioni, 2 &eUembre 1867, della Corte di cassazione di Napoli { Aìiìuili di qìui . , 1, 1,325); della Corte di eassaz. di Palermo 20 marzo 1867 {Giurisi), mm XIX, ), 190); della Corte d’app. di Catania,’ 18 aprile 1876 (Giorn. dei Trib., V, 634). (2) V. Ma a cado, art. 1 1 1, § 4, L I, n, 331; Zachariae, i I § 146 n* 13- Demolo ime, t. 1, n, 372, 2J; Aubry e Rad, t. I, § 146, na 26. 400 Titolo li. — Capo li. potersi adottare una risoluzione diversa per noi. Vero è che nel nostro codice non troviamo alcuna disposizione espressa, in cui sia dichiarato un simile obbligo a carico dell’eleggente ; e che nei casi di cui ora parliamo – — ■ a dif¬ ferenza di quello di revocazione del mandato conferito al domiciliatario — non dipende da fatto deli’ eleggente la estinzione del mandato predetto. Ma, indipendentemente da tutto ciò, bastano i priticipii generali di diritto per doverne indurre la necessità che la parte, la quale per l’esecuzione del contratto abbia eletto domicilio presso una persona che poi abbia rinunziato al mandato, o sia morta, ovvero presso un ufficio che sia poi stato soppresso, debba scegliere tosto un’altra persona od un altro ufficio, presso cui stabilisca il domicilio elettivo. È estinto il mandato che questa parte, nel proprio particolare interesse, e per fiducia personale, aveva conferito a quella determinata persona od ufficio per rappresentarla nel ricevere le notificazioni occorrenti per l’esecuzione del contratto ; ma non cessano per questo gli effetti e le obbligazioni del contratto, del quale fa parte integrante la clausola di eiezione di domi¬ cìlio, con cui l’altro contraente stipulò daWeggente che questi dovesse per l’esecuzione del contratto medesimo avere domicilio speciale in un determinato luogo, non solo per la determinazione della competenza dell’autorità giudiziaria da potersi adire, ma eziandio perla notificazione di tutti gli atti occorri bili. Libero l’eleggente di scegliere la persona o 1’ufficio in cui gli piaccia di collocare la sua fiducia pel mandato da conferirgli ; libero anche di sosti¬ tuire ufficio a persona, o persona ad ufficio ; non può però privare l’altra parte del diritto acquistato per contratto ad esigere ch’egli si faccia rappresentare nel luogo determinato dalla convenzione pel ricevimento di tutti gli atti che occorra di notificargli; senza di che la parte stessa non avrebbe forse consentito al contratto. “ Non è dubbio — “ disse giustamente il Demolombe — che la parte in cui favore l’elezione ebbe luogo, ha il diritto di esigere Del domicilio civile speciale 401 K l’esecuzione di questa clausola, come di tutte le altre del * contratto ; di esigere quindi che V altra ‘parte abbia sempre , “ qualunque cosa avvenga, un domicilio eletto nel luogo deter- * minato colla convenzione ; ed è in questo senso il detto del “ Bacquet, che il domicìlio, in questo caso, è piuttosto reale “ che personale Il terzo quesito proposto concerne i rapporti tra le parti in ordine alle notificazioni occorrenti per la esecuzione del contratto, nell’intervallo tra la rinunzia o k morte del domiciliatario o la soppressione dell’ufficio, e la designa¬ zione, che ì ‘eleggente è tenuto a fare, d’altra persona o d’altro ufficio, presso cui stabilisca il domicilio speciale. E su questo punto gli autori francesi non erano concordi. Vi fu chi insegnò che “ quando la persona, presso cui “ fu eletto il domicilio, rifiuti il mandato conferitole, o vi “ rinunci, o muoia, o tale mandato finisca per qualunque altra “ causa, la parte è obbligata ad eleggere domicilio presso “ un’altra persona del medesimo luogo; e l’ adempimento “ forzato di questa obbligazione si richiede al foro del domi – “ cilio generale „ (1). Ciò era quanto dire che nell’inter¬ vallo l’effetto della elezione contrattuale di domicilio, rispetto alla competenza dell’autorità giudiziaria, ed alla notificazione degli atti, rimanesse sospeso. Questa conclu¬ sione fu però combattuta da altri, che reputarono contrario alla presunta intenzione dei contraenti l’imporre alla parte, in cui benefìzio reiezione di domicilio era stata fatta, questa necessità di portare intanto al foro del domicilio generale dell’altro contraente l’azione per costringerlo a fare una nuova elezione. Secondo l’ opinione di questi autori, sarebbe da ritenersi avere inteso i contraenti che il mandato contenuto nella primitiva elezione di domicilio non potesse cessare, se non quando un’altra ne fosse sostituita, e che frattanto lo stesso mandatario prima desi¬ gnato, o i suoi eredi, fossero obbligati ad adempiere linea¬ ri) V. Zachariae, t. I, § 146 in fine. 36 — Biacchi, IV, Cói’so di Cod. eie* IL 402 Titolo II. – Capo II. rico avuto con quella prima elezione (1). Talché nel frat¬ tempo non solo le istanze, che accadesse di dover proporre, potrebbero essere portate davanti l’ autorità giudiziaria competente in ragione del domicilio elettivo, ma — come si esprimeva uno dei predetti autori — “la parte, nel cui ” interesse fosse stato eletto il domicilio, potrebbe sempre, * nonostante la rinunzia o la morte del domiciliatario, fare * 1® notificazioni a questo domicilio, finché non gli fosse “ significata una nuova elezione presso un’altra persona Nel diritto positivo nostro la questione trovasi risolta testualmente nel senso della prima delle surriferite opi¬ nioni. Non parliamo della competenza dell’autorità giu¬ diziaria, rispetto a cui già dimostrammo , rispondendo al primo quesito, non poter avere alcuna influenza la estinzione del mandato conferito dalla parte alla persona od all’ufficio presso cui elesse il domicilio. Ma per quanto riguarda la notificazione degli atti, fari. 140 del codice di procedura civile dispone nel secondo paragrafo che “ se la persona presso cui fu fatta l’elezione di domi¬ cìlio . fosse morta o fosse cessato l’uffizio presso cui ebbe luogo la elezione, la citazione si eseguisce “ come se la elezione non fosse stata fatta „ cioè si notifica alla persona del convenuto (art. 135, cod. proc. civile), o non potendolo, nella casa in cui egli ha residenza, o se la residenza non sia conosciuta, al domicilio (art. 130, cod. proc. civile). E ciò che è detto per la citazione, è applicabile pure alla notificazione di qualunque altro atto (art. 39, codice proc. civile). Da ciò risulta chiarissimo essere stata dal legislatore nostro respinta l’idea di ri¬ guardare come sussistenti ancora tutti gli effetti della elezione dopo che sia cessato per morte o per altra causa il mandato conferito al domiciliatario ; ed essere invece stata accolta l’opinione opposta, che fino a quando non sia fatta dalla parte la scelta di altra persona o di altro (I) V. Dbmgi.oìirk, t. I, n. 372, 2»; Aup.iìy e Rag, t, I, g 146, ri* 26. Del domicilio civile spedale ufficio, presso cui stabilisca il domicilio speciale conve¬ nuto, debbano rimanere sospesi gli effetti della elezione per ciò che riguarda la notificazione degli atti, e bisogni ricorrere al domicilio generale della persona. A questa massima è conforme la disposizione dell’arti¬ colo 1999, § 3°, del codice civile; dove, in ordine alle iscri¬ zioni ipotecarie, è statuito che “ se fosse morta la persona “ o cessato l’uffizio presso cui il domicilio erasi eletto, le “ citazioni e notificazioni possono farsi all’uffizio delle ipo- “ teche presso cui la iscrizione fu presa „ . Qui veramente non si ammétte che le citazioni e noti¬ ficazioni, a cui le iscrizioni ipotecarie possono dar luogo contro i creditori, si debbano fare necessariamente al domicilio generale di ciascuno di loro. Sarebbe stato questo un troppo grave e dannoso inceppamento al pronto e regolare procedimento delle azioni, che contro i creditori bisognasse intentare. Perciò la legge ha sostituito essa stessa al domicilio elettivo l’uffìzio delle ipoteche in cui la iscrizione fu presa. Ma, ad ogni modo, ne risulta in¬ contestabilmente condannatala massima insegnata da una parte della dottrina francese; che dovesse agirsi ancora al domicilio elettivo, come se non fosse cessato, fino a che se ne eleggesse un altro. Così fu sentenziato che dagli articoli 40 e 140 del codice di procedura civile “ si ha che l’effetto della ele- * zione- di domicilio può essere doppio : l’uno attributivo di “ competenza all’ autorità giudiziaria elei domicilio eletto, ‘ per le controversie riguardanti quell’atto, e per le quali “ ne sarebbe, per ragione di territorio, incompetente; K fi altro indicativo del luogo in cui si debbono intimare “ la citazione e le notificazioni, che si riferiscono all’atto * per cui si fece la elezione. Però fra questi due effetti “ corre questa essenziale differenza, che il primo effetto, “ V attribuzione di competenza, conserva la sua efficacia “ finché dura lo scopo pel quale si fece la elezione, e K quindi continua anco fra gli eredi, perchè l’attore potrà 404 Titolo II. – Capo IL sérnPre istituire un giudìzio presso l’autorità giudiziaria del domicilio eletto, tacendo citare avanti la medesima il convenuto, ma nelle forme e nei modi stabiliti dal rito comune. Non così in quanto al secondo effetto, cioè indicativo del luogo in cui debbono eseguirsi le * uotl Reazioni ; questo invece cessa colla morte della per- “ so°a* 0 colla cessazione dell’uffizio (art. 140, proc. e 1 757, cod. civile) presso cui ebbe luogo la elezione di ‘ domicilio, perchè la persona o l’uffìzio indicali s’inten- dono costituiti mandatari a ricevere tali notificazioni relative all atto per cui si fece la elezione „ (1). tuia massima contraria professammo in questo stesso numero e nei due precedenti, relativamente al caso di cessazione degli effetti della elezione per la revocazione iattii dall eleggente del mandato che aveva conferito al domiciliatario. Ritenemmo infatti in tal caso che la ieocazione, ancorché notificata all’aJtra parte, nel cui interesse era stata fatta la elezione, non valga a far ces¬ sare gli effetti di questa neppur quanto alla facoltà di notificare gli atti al domicilio elettivo, se non quandi 1 eleggente notifichi pure all’altra parte la nomina d’altra persona o d altro ufficio in sostituzione del domiciliatario i evocato. Ma la differenza tra le due soluzioni è facil¬ mente giustificabile. Quando il mandato conferito al do¬ miciliatario cessa per un fatto, qual’ò la revocazione, che dipende esclusivamente dalla volontà del l’eleggente, è na¬ tili ale e giusto che questi sia obbligato in virtù del con¬ ti aito a non privare l’altra parte dello stipulato vani aggio del domicilio di elezione, e sia perciò vincolato a non potere revocare l’elezione primitiva senza sosti Luirvene un altra, che abbia per l’altra parte identici effetti. Im¬ puti egli a sé stesso se omettendo questa diligenza, re¬ vocando la designazione che aveva fatta di una persona (!) V. Decisione della Corte d’ prudenza IL, XXXIV, li, 319). aPP- di Paterno, 27 gennaio 1882 {Giuria Del domicilio civile speciale 405 o di un ufficio per ricevere le noti fica-zio ni degli atti, senza curarsi di indicare nello stesso tempo a tal uopo un’altra persona od un altro ufficio, si espone, a fronte dell’altra parte contraente, a veder questa agire validamente come se la revocazione non fosse avvenuta. Altrettanto non può dirsi allorché l’estinzione del mandato avvenga per cause indipendenti dalla volontà dell’ eleggente, quali sono la rinunzia o la morte della persona, o la soppressione cìel- 1 ufficio presso cui era stata fatta la elezione. La diver¬ sità dei due casi permette così due risoluzioni in senso opposto. In questo argomento, della elezione di domicilio presso una persona o presso un ufficio determinato, rimane a fare un’altra osservazione importante. Poiché una simile elezione di domicilio non reca soltanto la designazione di un luogo per determinare la competenza dell’autorità giudiziaria avanti cui possano proporsi le azioni, e per le notificazioni degli atti relativi all’affare per cui la ele¬ zione si fece, ma contiene altresì un mandato conferito alla persona od all’uffizio designati pel ricevimento degli atti notificati; e poiché su questo mandato non potrebbe, confò evidente, avere per sé alcuna influenza il cangia¬ mento che ìì mandatario facesse del domicilio proprio, od il cangiamento di sede dell ‘uffìzio ; è conseguente per¬ tanto che le sole circostanze di tali cangiamenti non ba¬ stino a produrre la cessazione degli effetti della elezione, salvo che vi si aggiungano le altre circostanze, che il domicilio sia stato eletto presso quella data persona od uffizio in considerazione del luogo in cui risiedeva, anziché della persona stessa o della qualità dell’uffizio, ovvero che il nuovo domicilio del domiciliatario o la sede del- 1 uffizio . sia stata trasferita in luogo soggetto ad altra giurisdizione. Verificandosi queste ultime circostanze, non poli eb beri ritenere trasferito i.1 domicilio elettivo nel luogo tloe il domiciliatario avesse portato il proprio, od in cui 1 uffizio avesse stabilita la nuova sua sede, perchè si of- 406 Titolo II, — Capo II* fenderebbe la volontà, se non altro, presunta delle parti ; e d altro lato non potendosi neppure reputar mantenuto u domicilio elettivo, per ciò specialmente che riguarda notificazioni degli atti, nel luogo in cui era prima sta¬ li ilo, mancandovi la persona a cui quelle notificazioni potessero farsi, diverrebbe una necessità riguardare come cessati gli effetti della precedente elezione, e si farebbe uogo ad esìgere dal l’eleggente la designazione di altra persona o di altro uffizio. Ma se non risulti che la ele¬ zione sia stata fatta in considerazione del luogo, anziché t ella persona del domiciliatario, come in generale è da presumersi, e®ig il luogo in cui abbia trasferita la sede principale elei proprii affari il domiciliatario, o la sede sua uffizio, sia soggetto alla medesima giurisdizione, di euiSd che il cangiamento non arrechi alcun pregiudìzio all’assenza presunta fossero sotto questo aspetto applicabili nella loro interezza anche alla semplice non presenza ; e che quindi i provvedimenti per la conservazione dei beni della persona lontana potessero essere invocati da chiunque avesse un interesse anche soltanto eventuale, anche dai presunti eredi, anche dal Ministero pubblico. Ma chi vor¬ rebbe ammettere che pel semplice allontanamento ’d’ una persona dal suo domicilio gli eredi presunti di lei potessero immischiarsi nelh amministrazione dei beni della persona stessa, e chiedere ed ottenere provvedimenti per conser¬ varli’? Lo stesso signor Demolombe rifuggiva da questa con¬ clusione; l’ammetteva invece pel Ministero pubblico. Ma, in verità, su qual base se ne potrebbe estendere l’ufficio fino alla protezione degl’interessi d’uria persona capace di curarli da sè stessa’? L’autore cercava argomenti in alcune disposizioni speciali della legislazione francese; ma ne ri¬ conosceva poi egli stesso la fragilità, allorché, ammettendo la difficoltà di fondare sopra un testo l’azione, che reputava esercibile dal pubblico Ministero, finiva col dire che non¬ dimeno egli “ trovava la soluzione così saggia, da fargli * credere che il tribunale dovrebbe far diritto alla ri- “ chiesta Quando invece siano persone aventi un interesse legit¬ timo ed attuale alla conservazione di determinati beni di altra persona lontana, che facciano istanza per essere au¬ torizzate a provvedimenti urgenti indispensabili per quella conservazione — ad esempio, coloro che abbiano su quei beni de’ diritti reali, i quali sarebbero pregiudicati in man¬ canza degrinvo eati provvedimenti , od anche i creditori semplicemente chi rogr afar i — le difficoltà sembrano ri¬ mosse. Ogni idea di pareggiare la persona lontana ad un incapace, ogni taccia di coprire col pretesto d’una prote¬ zione, di cui quella persona non abbisogna, una indebita ingerenza negl’interessi di lei, rimane estranea al procedi¬ mento. I richiedenti agiscono per interesse proprio, fon¬ dandosi sui loro: diritti legittimi ed attuali. Si opporrà che 416 Titolo III. — Nozioni generali essi potrebbero, senza ricorrere albautorìzzazione de] tri¬ bunale, operare come gestori d’affari, e in ogni caso agire in via contenziosa? Ma la gestione d’affari potrebbe incon¬ trare delle difficoltà di fallo, ed esporre poi chi l’assumesse a pericoli, che possono essere evitati facendo riconoscere come necessari ed autorizzare dal tribunale i provvedimenti per la conservazione de’ beni della persona lontana; c l’a¬ zione giudiziale, di cui probabilmente gl’interessati non avrebbero bisogno di servirsi qualora il proprietario fosse presente e potesse curare da sè la conservazione de’ propri beni, non corrisponderebbe poi all’urgenza, che supponiamo, dei provvedimenti invocati. Quanto ai creditori, il Demalombe accenna che “ se si trattasse d’un creditore della persona non presente, l’ar¬ ticolo 1166 (pari al 1234 del cod. civ. italiano) gli som¬ ministrerebbe facilmente il mezzo per ottenere i prov¬ vedimenti necessari Ma veramente dubiteremmo che azione surrogatorìa, di cui si parla nella citata disposizione di legge, potesse essere invocata dai creditori per ingerirsi nel governo dei beni del debitore ; se non fosse che per le esposte ragioni ci sembra ammissìbile l’invocare dal tri¬ bunale un decreto che autorizzi i provvedimenti predetti. *31* — Chi nell ‘apprezzare la importanza degli isti¬ tuti giuridici volesse prender norma dalla sola frequenza dei casi in cui avvenga di dover applicare le disposizioni legisla¬ tive da cui sono regolati, dovrebbe per certo considerare oggimai questo dell’assenza come uno dei meno interes¬ santi. Il numero degli assenti, minimo ne’ tempi antichi, crebbe col progredire della civilizzazione, col moltiplicarsi delle relazioni internazionali. Fu specialmente in Francia, dopo la rivoluzione e sotto l’impero, che il numero stra¬ grande di cittadini emigrati per cause politiche, o morti nelle sanguinose guerre combattute da quella nazione , senzachè fosse possibile l’accertamento legale del loro de¬ cesso, eccitò 1 attenzione e le cure dei legislatori di quel Degli assenti 417 tempo. I quali infatti provvidero dapprima con leggi spe¬ ciali all’assenza dei militari e delle persone addette al ser¬ vizio delle armate di terra e di mare; e poscia nella com¬ pilazione del codice civile, coordinando e completando le norme risultanti dai principii tracciati nel diritto romano, e dalle massime stabilite nell’antica giurisprudenza, ridus¬ sero ad un sistema completo ed applicabile per tutti i cit¬ tadini quella teoria, che servì pure di base alla legislazione nostra nel titolo 3° del primo libro del codice civile. Se non che lo stesso progredire continuo della civiltà, e lo stringersi di più intime relazioni tra popolo e popolo, e il perfezionarsi delle amministrazioni pubbliche, e il crescere dei più facili e rapidi mezzi di comunicazione vanno ren¬ dendo sempre più rari i casi d’incertezza sulla esistenza delle persone, che pure in sempre maggior numero si al¬ lontanano per più o men lungo tempo dai luoghi di loro domicilio o residenza; tanto che gli annali della giurispru¬ denza non offrono su questa materia che rare decisioni. Tuttavìa la minore frequenza di applicazioni non può togliere alla teoria giuridica di cui ci occupiamo il valore ch’essa desume dalla gravità stessa degl’interessi, che in¬ tende a proteggere e conciliare, gl’interessi cioè, della per¬ sona che sia scomparsa, dei suoi presunti eredi, e in genere dei terzi, ai quali competano eventualmente diritti al cui aprimento darebbe luogo la morte dell’assente , della so¬ cietà stessa, affinchè non vi siano beni che rimangano troppo a lungo privi di amministrazione e sottratti al com¬ mercio; dalla difficoltà di conciliare appunto codesti inte¬ ressi, in guisa che la protezione accordata all’uno non ri¬ cada a scapito dell’altro; dalla moltiplicità, in fine, dei principii a cui si è dovuto ricorrere, desumendoli da altri istituti giuridici, ma modificandoli opportunamente al fine di adattarli alla specialità d’nna situazione, la cui base sta nella incertezza sulla vita o sulla morte dell’assente, e nella necessità conseguente di evitare ogni pregiudizio, ogni le¬ sione di diritti o d’interessi legittimi, tanto rispetto a lui S7 — Biacchi, IVj Corso di Cod. em IL Titolo HI. — Nozioni generali 418 se ancora vivo, quanto rispetto agli eredi od altri aventi dii itti dipendenti dalla sua morte, se questa sia già av¬ venuta. 132. “ In questa materia — fu scritto nella Re- ^ Azione della Commissione Senatoria — il codice italiano “ non ha fatto che riprodurre le savie regole introdotte ^ codice Napoleone, ammesse in tutti i codici odierni e costituenti oramai un diritto comune „ (1). Se non che errerebbe grandemente chi pensasse che quelle regole, il cui complesso meritò dal Merlin l’elogio d essere stata “ la migliore, o piuttosto la sola buona legge che sia stata fatta intorno agli assenti fossero una creazione nuova del codice predetto. Esso le desunse da alcuni prìncipii fondamentali stabiliti in diritto romano, e dalle massime adottate dall’antica giurisprudenza francese; e merito principale di quella legislazione fu di avere modi¬ ficate in qualche parte, completate, coordinate razional¬ mente, e ridotte così ad un sistema lodevolmente perfetto le regole che attingeva dalle accennate fonti. I monumenti del diritto romano non erano per certo copiosissimi in una materia, che allora presentava un in¬ teresse assai limitato. Tuttavia quelle leggi non avevano lasciati privi gli assenti d’ogni protezione, sia in riguardo alle loro famiglie, sia ai loro beni. Quanto alle persone; era stato dapprima stabilito che lo scioglimento del matrimonio, ammesso in via di regola generale pel caso di captività del marito (L. 1, ff. de div. et rep.) , eccezionalmente non potesse aver luogo finché fosse certo che il marito vivesse, quantunque costituito in captività ; e qualora poi fosse incerto se il marito fosse te¬ nuto vivo dai nemici, o fosse morto, la moglie non potesse passare a nuove nozze, se non dopo trascorso un quin¬ quennio dal tempo della captività (L. 6, ff. de divori, et (1) V. Relazione Vigliami, p. 18. Degli assenti 419 repud.); disposizioni queste che vennero poi estese indistin¬ tamente ad amendue i coniugi (Nov. 22, cap. 7). Ma ap¬ presso, in omaggio al principio religioso, che avea procla¬ mata la indissolubilità del matrimonio, Giustiniano comandò che qualunque fosse il tempo di assenza d’uno dei coniugi, l’altro non potesse passare ad ulteriori nozze fuorché quando fosse somministrata prova certa della morte dell’assente (Nov. 117, cap. 11). In caso di assenza del padre di famiglia, si permetteva ai figli di contrarre liberamente matrimonio, dopo trascorso un triennio dacché quell’assenza fosse divenuta notoria (L. 10, ff. de ritu nupt.). Dei figli impuberi dell’assente potè vasi dal magistrato affidare l’educazione a quello tra i parenti dell’ assente me¬ desimo che reputasse più idoneo (LL. 1, 5, ff. ubi pup. educ. deb.; L. 1, ff. eod. Ut.). Quanto ai beni, in favore degli assenti per causa di ser¬ vizio pubblico, ammettevasi la restituzione in integrum contro la prescrizione che si fosse compita a loro danno, purché tale assenza fosse stata causa immediata di lesione (L. Ms qui , e L. pem, G. ex quibus causis maj. in int. restii.). Dei beni dei cittadini, di cui fosse incerta resistenza, a nessuno era lecito di porsi in possesso nella qualità di erede (LL. 19, 32, ff. de acquir. vel amit. haered .; L. 4, C. de postlìm. revers.), nè permettevasi l’apertura dei loro testa¬ menti (L. 2, § 4, ff. testam. quemad. aper.; L. 1, § 5, ff. ad leg. Corn. de falsis ; L. 38, § 7, ff .de poenis) ; ma, sulle istanze degli interessati, od anche d’ufficio, poteva esser dato ai beni dell’assente un curatore, che poteva essere l’erede presuntivo qualora avesse data idonea cauzione (L. 22, § 1 , ff. de reb. audor. jud. possid. ; LL. 6, § 2, 8, ff. quib. ex eaus. in poss. eat.; L. 6, § 4, ff. de kit.; L. 15, ff. ex quib. oaus. maj. restii. ; L. 3, C. de postlim. revers.). Codesto curatore essendo assimilato a quello dei minori, doveva fare l’inventario (L. 24, ff. de admin. et peric . t ut.), gli era vietato di alienare od ipotecare i beni immobili del- Titolo HL — Nozioni generali 420 ] ‘assente (L. 3, §§ 4, 5, ff. de rei), eor. qui sub. Ini. rei cur.), ed era tenuto a render conto della sua amministrazione all’assente medesimo se ricomparisse (L. 3, C. arò. tut; LL. 16, § 1, 20, ff. de tut. et rat. dìstrahen.). Nessun curatore, fosse anche l’erede, aveva diritto di far propri i frutti de’ beni dell’assente (LL. 20, § 6, 22, § 2, ff. de haered. petit.). Trascorsi cento anni dalla nascita dell’assènte poteva aver luogo l’azione di petizione d’eredità (LL. 8, ff. de usu et usuf.; 56, ff. de usuf.) ; ma ciò non ostante, qualora l’as¬ sente stesso ricomparisse, avea diritto di rivendicare i suoi beni (LL. 19, 27, 32, ff. de acquir. rei aviti . haered.), sal- vochè dei frutti l’erede era tenuto soltanto a restituire gli esistenti, e il valore di quelli tra i consumati che lo aves¬ sero reso più ricco (LL. 22, 25, §§11 e 15; 30, § 4; 40, § 1, ff. de haered. petit.). Secondo l’antica giurisprudenza francese, finché non fossero trascorsi cento anni dalla nascita d’un assente si presumeva l’esistenza di lui, eccettochò concorressero cir¬ costanze che potessero farne presumere in contrario la morte. E perciò se venisse ad aprirsi una successione, alla quale un tale assente fosse chiamato, i suoi creditori po¬ tevano reclamarla, purché dessero cauzione di restituire i beni a chi spettassero, in caso che la morte del loro debi¬ tore si fosse verificata anteriormente all’apertura di quella successione (1). Ma una tale presunzione era fondata sopra un concetto erroneo; perciocché se il termine di cento anni poteva essere considerato come il più lungo che fosse pro¬ babile della vita umana, ciò dava ragione di presumere che trascorsi i cento anni dalla sua nascita l’assente fosse morto, non già che fino ai cento anni continuasse a vi¬ vere. Nè meno assurde erano le conseguenze giuridiche della presunzione stessa; poiché ne derivava che il testa¬ mento dell’assente non potesse essere eseguito prima del (1) V. Merlin, JRép., v° Absent, n. 4. Degli assenti m compimento dei cento anni dalla nascita di lui, e ciò ren¬ deva il più spesso caduche le disposizioni per la premo¬ rienza dei legatari ; ne derivava che un usufrutto spettante all’assente non si consolidasse colla proprietà prima della scadenza di quel termine, il che rendeva pressoché illu¬ soria la proprietà stessa; ne derivava che gli eredi legitti¬ mari dell’assente non potessero, pendente il termine pre¬ detto, esercitare i loro diritti intentando la riduzione delle donazioni che l’assente avesse fatte, e ciò a scapito di quella protezione che la legge avea voluto accordare ai le¬ gittimari stessi. Abbandonata pertanto quella erronea presunzione, fu adottato invece ii principio che Fmo a quando non fossero trascorsi cento anni dalla nascita dell’assente non si pre¬ sumesse nè la esistenza nè la morte di lui, ma spettasse generalmente a chi vi avesse interesse il provare l’una cosa o l’altra. Si fece ancora un altro provvedimento, autorizzando i presunti eredi legittimi dell’assente a chiedere l’immis¬ sione in possesso dei di lui beni, dopo un lasso di tempo che secondo le varie consuetudini era diverso, fissandolo alcune a tre anni dal giorno della scomparsa o delle ul¬ time notizie dell’assente, altre a sette, a nove, a dieci, ed una persino a quarantanni (1); durante il corso dei quali termini nominavasi intanto un curatore specialmente in¬ caricato di amministrare i beni dell’assente. Alla nomina però del curatore non davasi luogo allorché l’assente avesse lasciato egli stesso un procuratore ad amministrare ; e se questi fosse uno degli eredi presuntivi, ciò faceva osta¬ colo anche alla immissione degli altri nel possesso dei beni. La immissione stessa in possesso non attribuiva ai pre¬ sunti eredi alcun diritto di proprietà sui beni lasciati dall’as¬ sente, sicché non potevano nè alienarli nè ipotecarli, ma le loro facoltà si limitavano alla semplice amministrazione. (1) V. Meììuk, iti#,, v° Absent, n, 7. Titolo IIL — Nozioni generali 422 Dal principio che non si presumesse nè la vita nè la morte dell’assente, e fosse a carico degl’ interessati il som¬ ministrarne la prova, avrebbe dovuto seguire, a rigore, che gli aventi sui beni dell’assente diritti particolari sub¬ ordinati alla morte di lui — come i diritti dipendenti da legati disposti dall’assente medesimo, o da sostituzioni di cui egli fosse gravato — non fossero ammessi ad eserci¬ tarli provvisoriamente, e dovesse l’esercizio di quei diritti rimanere in sospeso finché non fossero trascorsi i cento anni dalla nascita dell’assente, e caducarsi la sostituzione o il legato se prima di questo tempo avvenisse la morte del sostituito o del legatario (1). Tuttavia era opinione di qualche autore che una conseguenza così rigorosa dovesse essere moderata colla prefissione di un certo termine, tra¬ scorso il quale il sostituito o ii legatario potesse ottenere il possesso dei beni formanti oggetto del suo diritto, e prima del quale la sostituzione od il legato non dovessero esser caduchi, ma trasferirsene i diritti agli eredi del sosti¬ tuito o del legatario medesimo (2). Dallo stesso principio surricordato avrebbe pure dovuto seguire, che non ostante l’immissione dei presunti eredi nel possesso provvisorio dei beni dell’assente, la comu¬ nione di beni spettante al coniuge di lui non avesse a ri¬ putarsi legalmente discioìta, se non allo spirare dei cento anni dalla nascita dell’assente, qualora fino a tal tempo avesse vissuto il coniuge presente. E tuttavia un tale scio¬ glimento reputavasì provvisoriamente verificato allorché i presunti eredi venivano immessi in possesso (3). In questo stato di dottrina e di giurisprudenza circa la materia di cui ci occupiamo, sopravvenne in Francia la rivoluzione. E quando si vollero codificare leggi corrispon¬ denti ai tempi nuovi, ed alle condizioni in cui versava al¬ ci) V. Pothier, Introd. au tit. XVII de la cout. d’ Orléans, n. 7; Mkrun, IUp., v° Absent, n. 5. (2) V. Brétonnier, Questiona des Absents, c. 111. Qi) V. Pothier, De la communauté, n. 505. Degli assenti 423 lora la nazione ; e l’espatriazione di grandi masse di cit¬ tadini, sia per cause polìtiche, sia per servire sotto le armi alla patria, sia per lo estendersi del commercio e della civi¬ lizzazione generale, fece sentire il bisogno di regolare con un sistema complessivo di disposizioni questa materia dell’as¬ senza; gravissimi problemi fondamentali presentavansi a risolvere. Quali dovevano essere i caratteri definitori della vera assenza? Di quali interessi doveva la legge proporsi principalmente la protezione? L’assente era da considerarsi come vivente o come morto, nelle relazioni dei terzi aventi interesse sul patrimonio di lui ? Quale influenza era da attri¬ buirsi intorno a ciò al tempo trascorso dopo il comincia- mento dell’ assenza ? Quali erano infine i provvedimenti da stabilirsi nei vari stadi in cui l’assenza potesse essere di¬ stinta ? Le risposte fatte dal codice Napoleone a questi vari quesiti — – tenuto conto anche degli schiarimenti risultanti dalle discussioni avvenute in proposito davanti ai Corpi che concorsero alle deliberazioni relative — sono quelle che ora sommariamente accenneremo. Senza dare una definizione testuale dell’assenza, il legis¬ latore francese ne ritenne come carattere fondamentale e distintivo la incertezza della esistenza o deila morte di una persona scomparsa dal suo domicilio o dalla sua residenza abituale, senzachè se ne fossero più avute notizie. Ciò posto, si propose come scopo supremo di conciliare sino al massimo punto possibile gl’interessi dell’assente con quelli delle persone che avessero diritti da esercitare sul patrimonio di lui nel caso di sua morte. In nessuna disposizione testuale stabilì però che l’as¬ sente dovesse essere riguardato, in un periodo qualunque successivo alla sua scomparsa od alle ultime sue notizie, piuttosto come vivente o come morto. Ma considerò che nella incertezza dominante sempre sull’assenza, qualunque sia il periodo in cui essa si trovi, finché non si abbia prova della vita o della morte della persona scomparsa, il tempo trascorso, la continuata mancanza d’ogni notizia, e le in- 424 Titolo III. — Nozioni generali dagini giudiziali inutilmente fatte per discoprire se e dove l’assente esista, aumentavano gradatamente le probabilità della morte di lui ; epperò nel conflitto tra la presunzione di vita, fondata sulla mancanza di accertamento dei de¬ cesso, e la presunzione di morte, dipendente dalla man¬ canza assoluta di notizie, quesl’uìtima doveva acquistare sempre maggiore consistenza contro la presunzione op¬ posta, in ragione del tempo trascorso ; come nel conflitto tra gl’interessi, che vogiionsi conciliare, dell’assente e delle terze persone rimaste presenti, la protezione di fa¬ vore di quest’ultime doveva corrispondentemente acqui¬ stare man mano preponderanza a fronte degl’interessi dell’assente. In questo senso ed entro questi limiti i prov¬ vedimenti dati per l’assenza vennero subordinati alla con¬ siderazione del tempo trascorso dopo il cominciamento di essa. Sotto l’influenza di queste viste furono distinti due periodi principali, il primo dei quali si denominò di pre¬ sunzione, il secondo di dichiarazione dell’assenza. Si disse presunta V assenza dal momento in cui per la scomparsa d’una persona dal luogo di suo domicilio o di sua residenza abituale, e per mancanza assoluta di sue notizie, ne fosse divenuta incerta resistenza ; e per questo primo stadio le disposizioni della legge ebbero per princi¬ pale scopo la conservazione del patrimonio dell’assente, affidando alla prudenza dei tribunali di provvedere nei casi di necessità, e qualora l’assente non avesse lasciato un procuratore con poteri opportuni, sia all’ amministrazione di tutti o parte dei beni, sia alla rappresentanza dell’as¬ sente stesso negli atti in cui fosse interessato. Trascorso un periodo abbastanza lungo di assenza pre¬ sunta — dieci anni, o quattro soli, secondo che l’assente avesse, o no, lasciato un procuratore • — si concedè alle parti interessate di poter provocare una dichiarazione giu¬ diziale dell’ assenza ; prescrivendo però cautele e forme da osservarsi nelle informazioni da assumersi per statuire Degli assenti 425 sulla domanda, affinchè l’assenza fosse accertata. Come effetto della pronunciata dichiarazione di assenza si am¬ mise in favore dei presunti eredi legittimi la facoltà di domandare all’autorità giudiziaria, e il diritto di ottenere, la immissione in possesso dei beni lasciati dall’assente ; in favore delle parti interessate il diritto di richiedere l’aper¬ tura del testamento che l’assente avesse lasciato, e in se¬ guito di ciò, a favore dei legatari, dei donatari e di tutti coloro che avessero sui beni dell’assente dei diritti subor¬ dinati alla condizione della morte di lui, la facoltà di eser¬ citare tali diritti ; sotto l’obbligo però, tanto a carico di costoro che dei presunti eredi, di dare cauzione pei beni di cui entravano in possesso. Tutto ciò, per altro, poteva essere impedito dal coniuge dell’assente, che fosse con lui in comunione di beni, col- ì’optare per la continuazione di tale comunione; il che toglieva ai presunti eredi di potersi immettere nel possesso dei beni dell’assente, ed agli altri interessati di poter eser¬ citare i diritti dipendenti dalla morte dell’assente stesso. L’accennato effetto della dichiarazione di assenza dava poi luogo alla suddistinzione d’altri due stadi subordinati. Nel primo dei quali — che cominciava dalla immissione in possesso e durava per trentanni, o fino a che fossero compiti cento anni dalla nascita dell’assente — il pos¬ sesso accordato ai presunti eredi legittimi, e l’esercizio dei diritti dipendenti in favore d’altri dalla morte dell’assente stesso, era semplicemente provvisorio; mentre nel secondo stadio — che cominciava dal cessare del primo , e durava finché non constasse della vita o della morte dell’assente — quel possesso o quell’esercizio di diritti si riguardava come definitivo. Il possesso provvisorio non attribuiva a coloro che n’erano investiti la- proprietà dei beni lasciati dall’assente, ma solo l’ammi Distrazione, e il diritto di far propria una parte delle rendite. Il possesso definitivo con¬ feriva invece un diritto di proprietà, ma revocabile; di guisa che l’assente ricomparso, i suoi discendenti, od anche m Titolo III — Nozioni generali gli altri che ne fossero eredi, secondo il tempo in cui si provasse essere avvenuta la morte di lui, avevano diritto dì rivendicare i beni che fossero ancora presso gl’immessi in possesso, nello stato però in cui quei beni si trovassero. Ciò quanto ai provvedimenti relativi al patrimonio la¬ sciato dall’assente. In ordine poi ai diritti eventuali, che si fossero aperti in favore di lui dopo la sua scomparsa, o dopo l’ ultime sue notizie, quel codice fermava la massima fondamentale, che niuno potesse essere ammesso a recla¬ mare quei diritti in rappresentanza dell’assente, se non provando che egli esistesse ancora al tempo in cui si erano aperti. Regolava poi con disposizioni speciali La devolu¬ zione delle successioni, a cui l’assente fosse chiamato, fa¬ cendo diritto alle ragioni di chi avesse a raccogliere l’ere¬ dità in mancanza di lui, e lasciando nondimeno illese le azioni in petizione di eredità competenti all’assente mede¬ simo, od ai suoi rappresentanti od aventi causa. In ordine alle persone, stabiliva gli effetti dell’assenza relativamente al matrimonio, rendendo omaggio al prin¬ cipio fondamentale che in nessun caso l’assenza avesse mai per effetto di sciogliere il matrimonio e di autorizzare il coniuge rimasto presente a contrarre un’altra unione; ma dichiarando nel tempo stesso, che se di fatto il coniuge dell’assente fosse passato ad altre nozze, il secondo matri¬ monio non potesse essere impugnato, qualora l’assente non ritornasse, fuorché da lui medesimo o da un suo pro¬ curatore munito della prova che l’assente esistesse. Stabi¬ liva eziandio gli effetti dell’assenza in riguardo ai figli minori del padre scomparso, deferendone la cura alla madre, alla quale spettava di esercitare tutti i diritti del marito relativamente alla educazione dei figli predetti ed all’amministrazione dei loro beni, ed ordinando che in mancanza della madre, sei mesi dopo la scomparsa del padre, la cura dei figli dovesse essere deferita dal consiglio di famiglia agli ascendenti più prossimi, o in loro man¬ canza, ad un tutore provvisorio. Degli assenti m Le varie legislazioni, che imperarono nelle provi n eie d’Italia, dopo il codice Napoleone, riprodussero nella sostanza il sistema da esso tracciato intorno all’assenza. Il codice austriaco però regolava questa materia su tut- f altre basi. Agli assenti nominavasi un curatore, allorché essi non avessero lasciato procura, o i loro diritti si tro¬ vassero in pericolo, o la loro assenza impedisse l’esercizio dei diritti di un terzo. I poteri e gli obblighi del curatore nell’ amministrare i beni dell’assente erano gli stessi del- rammìnistrazione dei beni di un minore (§§ 269-276). L’assente si presumeva morto nei casi seguenti: 1° s’egli avesse compita l’età di 80 anni, e da 10 anni dopo la scomparsa mancassero sue notizie ; 2° se queste mancas¬ sero da 30 anni ; 3° se fosse stato pericolosamente ferito in combattimento, o si fosse trovato sovra un bastimento naufragato, e non si fosse più potuto trovarlo dopo 3 anni (§ 24). In questi casi doveva essere provocata la dichiara¬ zione giudiziale di morte dell’assente ; il tribunale doveva nominargli un curatore, fissare il termine d’un anno per ripresentarsi l’assente; passato il qual termine la dichiara¬ zione di morte veniva pronunciata (§277). Non ostante ciò, era ancora ammissibile la prova che l’assente vivesse, o fosse morto in tempo diverso ; ma coloro che in seguito alla di¬ chiarazione di morte fossero stati posti in possesso dei beni, dovevano essere riguardati come possessori di buona fede (§ 278). L’avverarsi d’uno dei casi, nei quali era am¬ messa dalla legge la dichiarazione di morte, non dava al coniuge dell’assente il diritto di contrarre altro matrimonio; ma egli poteva chiedere, ad ducendo gravi presunzioni di morte del coniuge assente, che fosse pronunciato lo scio¬ glimento del matrimonio ; al che potea farsi luogo dopo triplice citazione pubblicata nei giornali, nominato all’as¬ sente un procuratore, trascorso il termine d’un anno, e purché la decisione venisse confermata da un tribunale successivo j§ 112-114). Allorché fu presentato in iniziativa al Senato il prò- 428 Titolo III- — Nozioni generali getto del primo libro del codice civile, il Ministro Guarda¬ sigilli (Pisanelli) riferiva come i provvedimenti proposti in riguardo all’assenza fossero precipuamente ispirati dal con¬ cetto “ di conciliare gl’ interessi dell’assente cogli interessi “ di coloro che possono avere diritti dipendenti dalla sua “ morte Dichiarava essersi adottate le stesse norme del codice frane., facendo solo rilevare le seguenti innovazioni: “ 1° essersi conceduto ai parenti immessi nel possesso “ il godimento dei frutti, in una ragione maggiore di quella “ fissata da altri codici, per seguire le norme di una ben “ intesa economia, interessando i possessori alla migliore “ coltivazione dei beni dell’assente; “ 2° non essersi voluto sottoporre gl’immessi nel pos- * sesso a troppo rigorose e indeterminate cautele, non più * compatibili col nuovo regime delle ipoteche, nò obbli- “ gare i possessori a fare un cumulo della parte dei frutti “ riservata all’assente, prescrivendone il progressivo im- * piego ; perchè la legge non ha mezzi per assicurarsi che “ tali disposizioni siano eseguite, e quando in alcuni casi “ si eseguissero per cautele all’uopo ordinate, le spese oc- “ correnti ricadrebbero pur sempre sul patrimonio del- * l’assente „ (1). La Commissione del Senato, nella sua relazione su questa parte del progetto di codice, descriveva i punti principali del sistema proposto, dicendo che “ lo stato di assenza è “ diviso in tre periodi ; l’uno di assenza presunta, l’altro di “ assenza dichiarata, e il terzo di presunzione di morte del- * l’assente. In ciascuno di questi periodi è provveduto alla * famiglia ed ai beni dell’assente in modo da conciliare la “ conservazione dei diritti e degli interessi dell’assente, “ non che i diritti e gl’interessi di coloro che hanno ra- “ gioni dipendenti dalla di lui morte. “ Nei due primi periodi lo stato dell’assente è stato “ d’incertezza; la legge, non ne presume nè la vita nè la morte; (1) V. Relazione Fisasblli, p. 0. De#li assentì 429 “ perciò provvede ali’ amministrazione dei suoi beni con “ tali cautele, che gli conservino il patrimonio, ed anche * in alcuni casi ed entro un certo tempo una parte dei “ frutti, qualora egli ricompaia, o ne venga riconosciuta “ la esistenza. “ Nel terzo periodo la legge dispera dell’esistenza dell’ as- * sente, la tiene inverosimile nell’ordine naturale, e ne apre “ perciò in certo modo la successione , concedendo il pos- * sesso definitivo dei suoi beni a coloro che sarebbero “ chiamati a raccoglierli nel caso di morte „ . A proposito di quest’ultimo periodo, del possesso defi¬ nitivo, il progetto vi faceva luogo quando l’assenza fosse stata continuata per lo spazio di 20 anni dopo la immissione nel possesso temporaneo, o fossero trascorsi 80 anni dalla nascita di chi fu dichiarato assente, e le ultime notizie di lui risalissero almeno a dieci anni addietro. In ciò scorgevasi qualche reminiscenza delle disposi¬ zioni del codice civile austriaco in ordine ad uno dei casi in cui esso ammetteva potersi far luogo alla dichiarazione di morte dell’assente. Ma alla Commissione Senatoria * parve più conveniente di non dipartirsi dalle norme san- “ ette nel codice francese e negritaliani allora vigenti „ , perchè queste “ poggiavano sopra basi dell’ordine natu- “ rale, che si possono dire immutabili „ e perchè “ un ri- * tardo nella concessione del possesso non avrà mai i ■* gravi inconvenienti d’una concessione affrettata, che “ venisse fatta ancora vivo l’assente Il progetto riteneva che pel solo verificarsi delle condi¬ zioni stabilite dalla legge “ il possesso temporam o si can- “ giasse di diritto in definitivo La Commissione del Se¬ nato invece riconobbe la necessità, od almeno la somma convenienza che a questa trasformazione “ precedesse una * cognizione di causa ed un decreto del giudice „ perchè * di troppa importanza è quest’atto per le sue conseguenze * sopra il patrimonio dell’assente, per abbandonarlo alla * sola azione delle partì interessate 430 Tìtolo ITI. — Nozioni generali 8 Il possesso definitivo scioglie le cauzioni ed altre cau- 8 tele prestate dai possessori temporanei, fa cessare ogni 8 vigilanza d’amministrazione ed ogni dipendenza di essa 8 dall ‘autorità giudiziaria, autorizza le divisioni definitive 8 e le libere alienazioni dei beni dell’assente. Come mai “ tutto ciò si potrebbe operare, senza pericoli od inconve- 8 nienti più o meno gravi, per la semplice volontà delle 8 parti ? Non sarebbe irregolare lo sciogliere atti ordinati 8 dai tribunali, e compiuti sotto la loro ispezione, senza il 8 loro intervento ? Se si fossero prestate cautele ipotecarie, 8 come si potrebbero cancellare le iscrizioni delle ipoteche 8 senza un decreto giudiziale? Quanto alla considerazione 8 della spesa, essa non può essere notevole, e troverà del 8 resto un congruo compenso nella maggiore sicurezza di 8 tutti gl’interessati „ (1). La Commissione coordinatrice non apportò modifica¬ zioni — fuor di qualcuna di semplice forma — al progetto modificato dalla Commissione Senatoria. Ed una sola os¬ servazione presentata da uno dei Commissari, che censu¬ rava la disposizione colla quale si attribuiva la immissione nel possesso temporaneo dei beni, in mancanza di eredi testamentari, a quelli che sarebbero stati eredi legìttimi del¬ l’assente nel giorno a cui risale Vultima notizia della sua esi¬ stenza, sostenendo che 8 fosse più giusto e più legale di 8 preferire coloro che si trovassero eredi legittimi dell’as- 8 sente dopo una certa epoca da che scomparve, o si 8 ebbero sue notizie „ fu abbandonata dal medesimo pro¬ ponente , sulla considerazione da altri rilevata che 8 il 8 nuovo sistema proposto non sarebbe neppur esso senza 8 inconvenienti, e che quello seguitato dal progetto è con- 8 forme a tutti gli altri codici e dovunque ammesso „ (2). 133. — Ciò che esponemmo nel numero precedente (1) V. RelaK ione Vigliami, p. 19, 20. (2) V. Proc. veri., n. 5, p. 57, 58. Degli assenti 431 tosterebbe forse a dare un’idea generale abbastanza com¬ pleta dell’ordinamento, che il codice nostro desunse dal francese in materia d’assenza, eccettuate alcune varianti non prive d’importanza, che verremo notando nel corso di questa trattazione. Nondimeno non crediamo superfluo lo studiarci di porre nella maggior evidenza possibile i sommi principi i che furono assunti a base di tutto il sistema, e i nessi esistenti fra i principi medesimi, e i caratteri giuri¬ dici ch’essi imprimono ai provvedimenti stabiliti dalla legge pei vari stadi che l’assenza può percorrere. Codesti provvedimenti, fondati sul dubbio se la persona scomparsa sia viva o morta, diretti a conciliare gl’interessi dell’as¬ sente, pel caso ch’esista ancora, cogl’interessi di coloro che abbiano diritti dipendenti dalla morte di luì, pel caso che questa sia già avvenuta, risentono naturalmente di quella medesima incertezza da cui hanno origine; e nei mezzi che contengono per l’accennata conciliazione d’interessi ri¬ salgono necessariamente ad istituti diversi, i cui prìncipi! non possono ricevere un’applicazione netta e precisa, ma debbono subire tali modificazioni da farne qualche cosa d’ibrido e di anormale; donde provengono, non solo pel legislatore, ma per l’interprete ancora, ben gravi difficoltà ; a superare le quali non è certo soverchio l’indagare con cura quali siano quei principii, e con quali intenti, sotto quale aspetto, con quali modificazioni o trasformazioni, la legislazione positiva abbia voluto applicarli. Del resto, ci atterremo per ora a questa generalità di principii, riser¬ bandoci d’indagare a luogo più opportuno gli effetti delle loro applicazioni nei vari periodi dell’assenza ; chè se vo¬ lessimo occuparci attualmente di tutto ciò, tanto varrebbe il pretendere di esaurire in questa introduzione lo studio dell’intiera teoria dell’assenza. Gi sia permesso di riferire intorno a ciò le parole d’uno dei più illustri commentatori del codice francese, nel pream¬ bolo alla illustrazione del titolo degli assentì , “ Questo titolo — giova il dirlo nel cominciarne la spiegazione — è uno 432 Titolo ITT* — Nozioni generali “ di quelli il cui studio è più difficile, in tutto il codice. “ L’incertezza, che regna sempre, intorno alla vita od alla “ morte dell’assente, rende necessario il prevedere od esa- “ minare una quantità d’ipotesi diverse; le supposizioni, “ necessarie a farsi, ora di vita, ora di morte, danno luogo “ a molti provvedimenti, talvolta definitivi, più spesso prov- “ visorii soltanto; la successione di questi provvedimenti, “ nei quali frequentemente al provvisorio subentra altro “ provvisorio ancora, si trova spesso così complicato, che “ il complesso di questa materia assume l’aspetto di un * labirinto, nel quale il lettore corre il pericolo’ di perdersi “ inevitabilmente, se percorrendolo non conserva la più * costante attenzione . * Crediamo che qui, più che altrove, sia indispensabile “ la diligenza piu minuta nel classificare logicamente le * idee, nell ’appro fondire l’argomento più. che non siasi K fatto avanti, per meglio imprimere nella mente questi “ principii, e connetterli più solidamente fra loro „ (1). La legge nostra distingue due periodi principali: il primo della presunzione di assenza, ii secondo della dichiarazione di essa. Ritiene come semplicemente presunta ì assenza dal momento in cui avendo una persona cessato di comparire nel luogo del suo ultimo domicilio o dell’ ultima sua resi¬ denza, senza che se ne abbiano notizie, comincia a sorgere ’Ttezza sull’esistenza della persona medesima. Ma es- * iido recente la scomparsa e la mancanza di notizie del¬ l’assente, la legge non permette indagini giudiziali, che potrebbero svelare segreti ch’egli avesse un giusto interesse di conservare; tanto meno permette che altri s’impossessi de’ di lui beni, e nell’amministrazione stessa di questi — in omaggio alla libertà che a ciascuno appartiene nel go¬ verno delle cose proprie — non ammette che altri possa ingerirsi, se non per decreto dell’autorità giudiziaria, negli stretti limiti della necessità, e a solo scopo di conservazione (1) V. Marca dé, 1. 1, n. 337. DegJi assenti 433 dei patrimonio lasciato dall’assente e de’ diritti che ne fanno parte (art. 20, 21, cod. civ.). Passato un certo numero di anni, nel corso de’ quali abbia durato continuamente l’as¬ senza presunta, e divenuta così piu grave la probabilità che la persona scomparsa non sia più in vita, la legge permette a coloro, che abbiano diritti dipendenti dalla morte di questa persona, di provocare indagini giudiziali dirette a scoprire le prove, se sia possibile averle, della vita o della morte dell’assente. E qualora codeste indagini, fatte con forme tutelari e della massima pubblicità, non riescano che a confermare le stesse incertezze, a convincere che non si ab¬ biano, nè sia sperabile di avere notizie della persona scom¬ parsa, si fa luogo alla dichiarazione giudiziale di assenza (art. 22, 25, cod. civ.). Com’è manifesto, è ancora il solo dubbio sulla vita o sulla morte della persona, che costituisce il fondamento di questa dichiarazione, la caratterizza, e deve quindi servire a determinarne gii effetti. E questi con¬ sistono, secondo la legge — dopoché dall’ultima delle rei¬ terate pubblicazioni, che debbono farsi della sentenza di¬ chiarante l’assenza, sia trascorso il termine di sei mesi, conceduto al fine che l’assente, se ancora esiste, abbia tempo a ricomparire o a dar notizie di sè — nel far luogo ad ordinarsi dal tribunale, sulle istanze degrinteressati, o del pubblico ministero, l’apertura degli atti d’ultima volontà che l’assente abbia lasciati; a potersi poi chiedere al tri¬ bunale stesso dagli eredi testamentari, o in loro mancanza dagli eredi legittimi, la immissione in possesso dei beni dell’assente; dai legatari, dai donatari, e da tutti coloro che abbiano sui beni dell’assente diritti dipendenti dalla morte di lui, l’ammissione all’esercizio di tali diritti; dai coniuge dell’assente, oltre ciò che gii spetti per contratto o per diritto di successione, la determinazione d’una con¬ grua pensione alimentaria (art. 26, cod. civ.). L’immissione in possesso, e l’ammissione all’esercizio dei diritti suddetti, ha dapprima un carattere meramente provvisorio (art. 26 al 35, cod. civ.); che però può essere $8 — Bianchi, IV, Corso di Codt cip. li. H 43 1- Titolo ITI. — Nozioni generali convertito in definitivo, per nuova pronunzia del tribunale sulle istanze delle parti interessate, qualora l’assenza abbia continuato per trent’anni dopo la immissione nel possesso temporaneo, o siano trascorsi cento anni dalla nascita dell’assente e le ultime notizie di lui risalgano almeno a tre anni addietro (art. 36, cod. civ.). L’immissione nel possesso temporaneo non conferisce a coloro che la ottengono tutte le facoltà inerenti al diritto di proprietà (confr. art. 436, cod. civ.), ma quelle sole di fare intorno ai beni lasciati dall’assente tutti gli atti di ordinaria amministrazione, di promuovere giudizialmente, nelle qualità loro, qualunque ragione che spetti all’assente, e di godere le rendite di quei beni, salve alcune limitazioni pei casi in cui gl’immessi nel possesso temporaneo siano parenti dell’assente in linea collaterale od estranei, e 1 im¬ missione in possesso non abbia ancora durato trent’anni ; nei quali casi i possessori sono tenuti a riservare a profitto deliamente una quota parte delle rendite, variabile se¬ condo le diverse circostanze di persone e di tempo previste dalla legge; mentre se siano immessi in possesso gli ascen¬ denti o i discendenti od il coniuge dell’assente, ed anche per gli altri, trascorsi che siano trent’anni, la totalità delle rendite appartiene ai possessori (art. 28, 30, 31, cod. civ.). L’immissione nel possesso definitivo attribuisce invece a coloro che la ottengono anche la facoltà di disporre dei beni lasciati dall’assente ; riunisce cioè in loro favore tutti i diritti della proprietà piena, salvo che questa è revocabili’, pel caso che l’assente ritorni, o sia provata la sua esistenza, rientrando egli allora nei suoi diritti patrimoniali nello sialo in cui si trovino (art. 36, 37, 3U, cod. civ.), I diritti dipendenti dall’immissione nel possesso, tanto temporaneo che definitivo, sono trasmissibili da coloro che la ottennero ai loro successori (art. 26, § 2°, 28, 84, 37, cod, civ.). Com’è facile scorgere da quanto abbiamo esposto supe¬ riormente, l’uHimo dei due stadi principali in cui l’assenza Degli assenti 435 si divide, quello cioè della dichiarazione di essa, coll’effetfe, che produce, di dar luogo alla immissione degli eredi nel possesso dei beni dell’assente, ed all’esercizio dei diritti che altri abbiano sui beni medesimi dipendentemente dalla morte di lui, apre l’adito ad altri due stadi subalterni; nel primo dei quali la immissione in possesso e l’esercizio dei diritti predetti sono meramente temporanei, nel secondo divengono definitivi. Ciò però si riferisce unicamente ap¬ punto ai beni che l’assente abbia lasciati. Quanto ai diritti che sì aprissero in favore di lui durante l’assenza, non solo il versarsi nello stadio del possesso tem¬ poraneo, anziché del possesso definitivo, ma nemmeno Tes¬ servi la semplice presunzione, piuttostochè la giudiziale di¬ chiarazione di assenza, non può esercitare veruna influenza; poiché anche la semplice presunzione di assenza porta seco la incertezza della vita della persona assente, ed è principio fondamentale e generale che “ ninno è ammesso a recla- “ mare un diritto in nome di persona di cui s’ignori la * esistenza, se non provi ch’essa esisteva quando quel di- “ ritto è nato „ (art. 4 % coti civ.). Per ciò poi che riguarda lo stato delle persone; m si pensa al coniuge de) l’assente, è indubitabile che in qua¬ lunque stadio sia l’assenza, non solo semplicemente pre¬ sunta, ma anche dichiarata, non potendosi presentare, a norma delTart. 79, § 3°, la prova che l’assente sia morto, sorgerà da ciò impedimento pel coniuge rimasto presente a contrarre un nuovo matrimonio ; ma se in onta a ciò egli lo contragga, il nuovo matrimonio non potrà essere impu¬ gnato finché duri l’assenza (art. ì 1 3, § 2°, cod. civ.) an¬ corché questa non sia stata dichiarata giudizialmente, ma si trovi ancora nello stadio di semplice presunzione. Se poi si tratta dello stato de’ figli minori dell’assente, è certo del pari che sovr’esso influisce bensì la distinzione principale tra l’assenza presunta e dichiarata, poiehè nel primo di questi stadi si provvede temporaneamente alla cura di que’ figli, o mediante l’esercizio della patria podestà spet- 436 Titolo III. — Nozioni generali tante alla madre, o colla nomina d’un tutore temporaneo (art. 40, 47, cod. civ.) : mentre nel secondo stadio, la di¬ chiarazione d’assenza d’uno dei genitori, qualora l’altro sia premorto, o dichiarato assente egli pure, o privato della patria podestà, fa luogo senz’altro all ‘aprimeli to della tu¬ tela (art. 241, cod. civ.); ma non si ha poi riguardo alcuno alla circostanza che la dichiarazione d’assenza sia stata seguita dall’immissione degli eredi nel possesso temporaneo dei beni dell’assente, o piuttosto siasi già fatto luogo alla immissione nei possesso definitivo. La distinzione principale dei due periodi, dell’assenza semplicemente presunta, e dell’assenza giudizialmente di¬ chiarata, estende dunque in qualche parte i suoi effetti anche a ciò che riguarda lo stato delle persone; mentre la distinzione subalterna, a cui danno luogo gli effetti della dichiarazione di assenza, tra l’immissione in possesso tem¬ poraneo e l’immissione in possesso definitivo, non ha rela¬ zione che ai beni lasciati dall’assente al momento della sua scomparsa o delle ultime sue notizie. Alcuni autori invece distinguono tre periodi, cioè: 1″ del- V assenza presunto / 2° dell assenza dichiarato , e seguita dal” 1 immissione in possesso temporaneo dei beni dell’assente; 3° deY immissione in possesso definitivo (1). E questa distin¬ zione fu seguita pure dall’illustre relatore delta Commis¬ sione Senatoria nel brano che riferimmo nel numero pre¬ cedente. Crediamo nondimeno che ciò non sia perfettamente esatto. La immissione temporanea e la immissione definitiva nel possesso dei beni dell’assente, non sono veramente due periodi dell’assenza, ma due effetti, oprò propriamente due gradazioni d’un solo effetto della dichiarazione d’assenza, qual’è la immissione degli eredi nel possesso dei beni del¬ l’assente e l’ammissione degli altri, che abbiano su quei beni certi diritti, ad esercitarli. 1 veri stadi, in cui si di- fi) V. Demolombe, t. II, n. 9; Laurent, t. II, n. 119. Degli assenti 437 vide l’assenza, considerata in sè, indipendentemente dal¬ l’uno o dall’altro dei suoi effetti particolari, non sono che due soli; la presunzione, e la dichiarazione di assenza. Questa distinzione influisce infatti sugli effetti in generale dell’as¬ senza, tanto per ciò che riguarda il patrimonio lasciato dall’assente, quanto relativamente allo stato delle persone soggette alla podestà di lui ; mentre la suddistinzione del possesso temporaneo e del possesso definitivo non concerne che gli effetti particolari della dichiarazione di assenza in ordine ai beni lasciati dall’assente. Che poi questa stessa suddistinzione si risolva, più che altro, nella semplice gra¬ dazione d’un solo effetto della dichiarazione di assenza, risultava chiaramente dalle disposizioni formulate nel pro¬ getto ministeriale, secondo cui al verificarsi delle condizioni stabilite dalla legge il passaggio dalla temporaneità del possesso al definitivo aveva luogo ipso jure. E se ciò venne poi modificato, esigendo la prelazione d’una sentenza, che dichiarasse tale passaggio, il mutamento fu consigliato da motivi di mera convenienza, che non danno, a veder nostro, alcuna ragione di riguardare questa modificazione nei ca¬ ratteri della immissione in possesso, come un periodo spe¬ ciale e distinto dell’assenza, dalla cui dichiarazione quel possesso deriva come semplice effetto. Tanto poi è lon¬ tano di potersi considerare l’immissione in possesso tem¬ poraneo, ■ e l’immissione in possesso definitivo, come due stadi, pei quali l’assenza debba necessariamente e succes¬ si v amen te passare, che qualora, prima di ogni immissione degli eredi in possesso dei beni, siano compiti i cento anni dalla nascita elefi’assente, mancando da tre anni almeno le notizie di lui, si può senz altro far luogo dV immissione in possésso definitivo (art. 38, coi. civ.). OHie a tutto ciò, la classificazione, che abbiamo creduto di dover preferire, corrisponde esattamente anche al testo del nostro codice; nel quale vediamo trattato in due Capì distinti della, presunzione- di assenza e della dichiarazione di assenza, e come effetti di quest ’ultima troviamo poi consi- Titolo III Nozioni generali 438 derati in due sezioni del terzo Capo Y immissione ne! possesso. ii‘-wpov(ui£0 . e Y immissione nel possesso definii ito dei boni dell’assente. In una materia, nella quale è giustamente rac¬ comandata la massima esattezza nel rilevare nei loro più minuti particolari le idee adottate dal legislatore, allo scopo di formarsi un concetto chiaro e completo di lutto un or¬ dine di disposizioni fondato sul conflitto di presunzioni opposte, diretto a conciliare interessi lottanti Ira loro, e costretto perciò a combinare, modificandoli, i principii di altri istituti giurìdici, che sarebbero inapplicabili a questo nella loro integrità e purezza, non abbiamo reputati imitili Ì rilievi che qui abbiam fatti. Tanto più che, se non erriamo, essi ci porgono intanto un risultamenlo importante per li- solvere una grave quistione a cui accenneremo appresso, quello cioè d’avere stabilito che il periodo provvisorio e il definitivo, della immissione in possesso dei beni lasciati dall’assente, non costituiscono veramente due stadi distinti dell’assenza, ma due modi e due gradazioni diverge il uno degli effetti dell’assenza dichiarata, vale a dire della immis¬ sione in possesso introdotta a vantaggio degli eredi testa¬ mentari e dei presunti eredi legittimi dell assente, e di co¬ loro tutti che abbiano altri diritti dipendenti dalla morte di lui. 134, — L’antica giurisprudenza francese riteneva, come osservammo, la presunzione della vita dell’assente finché non fossero trascorsi cento anni dalla nascita ili lui; da questo punto in poi, ne presumeva la morte. i è qualche cosa di simile nel diritto odierno? Tra i vari mo¬ menti, in cui vièti considerata l’assenza, ve n’è qualcuno in cui l’una o Tal tra di quelle presunzioni possa dirsi stabi¬ lita* S Tu tende che il emerito deve riferirsi a vere presun¬ zioni legali, poste le quali, chi allegasse il fatto presunto della vita o della morte dell’assente non avrebbe bisogno di somministrarne altra prova (art. 1352, end. eiv.); e ciò per qualunque effetto dì diritto, non essendo ammissibile Degli assenti 439 la contraddizione in cui la legge si porrebbe se presumesse un fatto giuridico per alcuni soltanto degli effetti che da quel fatto deriverebbero, mentre per altri stabilisse una presunzione contraria, od almeno esigesse la prova. S’in¬ tende ancora che se mai esistesse una presunzione di vita o di morte dell’assente , non potrebb’essere se non una presunzione semplice ; che una presunzione assoluta, esclu¬ dente qualunque prova contraria, sarebbe un assurdo, di fronte alla possibilità che si facesse constare autentica¬ mente la morte di colui che fosse presunto vivente, o il presunto morto ricomparisse o desse notizie di sè. D’altra parte non si verserebbe nemmeno in alcuno dei casi nei quali l’art. 1353, cod. civ. ammette potervi essere presun¬ zioni assolute. Dicemmo che il dubbio dee limitarsi alla esistenza, o non, di vere presunzioni legali di vita o di morte dell’assente; perche, quanto a semplici probabilità della morte di lui, ninno potrebbe contestare che tali pro¬ babilità — sempre crescenti per lo stesso trascorrer del tempo dopo la scomparsa o Eultime notizie dell’assente, e più per la inutilità delle indagini giudiziali fatte sull’istanza per la dichiarazione di assenza, e poi pei nuovo termine passato dopo le reiterate pubblicazioni della sentenza, sen- zachè l’assente sia ricomparso od abbia date sue notizie, e da ultimo per un altro trentennio durante cui abbia conti¬ nuato l’assenza dopo la immissione degli eredi nel possesso temporaneo dei beni, o pel compimento dei cento anni dalla nascita dell’assente le cui ultime notizie risalgano almeno a tre anni addietro — abbiano dato motivo ai provvedi¬ menti stabiliti dalla legge pei corrispondenti vari momenti dell’assenza; provvedimenti che corrispondentemente vanno sempre più avvicinandosi a quelle condizioni giuridiche alle quali darebbe luogo la morte verificata dell’assente, senza però mai raggiungerle completamente. Entrando nell’esame della questione proposta, fa impres¬ sione anzitutto fosservare come in nessuna parte delle disposizioni contenute in questo titolo si trovi espressa- 440 Tìtolo 111* — Nozioni generali mente dichiarata una presunzione di vita o di morte del¬ l’assente. Tuttavia non sarebbe escluso per ciò solo che tali presunzioni potessero esistere, qualora fossero implici¬ tamente stabilite da disposizioni, le quali su quelle presun¬ zioni soltanto potessero avere fondamento. Ora è di questa ricerca appunto che intendiamo di occuparci, studiando particolarmente i vari momenti in cui la legge considera l’assenza. Nel primo stadio potrebbe sembrare certo che la legge presumesse la vita delFassenle ; dappoiché le provvidenze che ammette consistono nel “ nominare chi rappresenti « l’assente in giudizio, o nella formazione degl’inventari e “ dei conti, e nelle liquidazioni e divisioni in cui egli sia “ interessato, e dare gli altri provvedimenti che siano ne- “ cessar) alla conservazione del suo patrimonio „ (art. 21, cod. civ.). È forse concepibile un mandato legale, die si conferisca in nome di chi non esista? Ma d’ali ra parie, se sussistesse una presunzione legale di vita dell’assente, po¬ trebbero essere reclamali in nome di lui i diritti che si les¬ sero aperti in suo favore durante l’assenza, poiché egli non sarebbe più di cui s’ ignorasse V esistenza (art. 42, cod. civ.), essendo questa provata mediante la presunzione della legge (art. 1352, cod. civ.). Al contrario, le disposi¬ zioni degli articoli 42 al 45 del codice civile sono comuni all’assenza tanto presunta quanto dichiarata. — Se quella presunzione sussistesse, il nuovo matrimonio, che il coniuge dell’assente avesse contratto, potrebbe essere impugnato anche durante l’assenza presunta, poiché sarebbe legal¬ mente constante il vincolo attuale del precedente matri¬ monio (art. 56, cod. civ.). ÀI contrario, finché l’assenza dura, l’azione in nullità del nuovo matrimonio non può essere promossa (art. 1 13, § 2°, cod. civ.). Abbiamo dunque disposizioni di legge, alcune delle quali, considerate a ri¬ gore, supporrebbero la vita dell’assente, altre la morte, od almeno la incertezza s’egli esista o no. La conclusione lo¬ gica di tutto ciò dev’essere che’ non sussista veramente Degli assenti 441 alcuna presunzione legale, nè nell’uno, nè nell ‘altro senso. D’altronde il fondamento di quelle disposizioni può spie¬ garsi perfettamente con tutt’altri concetti. Nello stadio di presunzione dell’assenza vi è già l’incertezza sull’esistenza della persona, derivata dalla scomparsa di lei e dalla man¬ canza d’ogni sua notizia. Per altro la brevità del tempo decorso dacché si è prodotto questo stato di cose, il non essersi praticate ancora quelle indagini giudiziali, da cui potrebbe risultare provato se e dove l’assente esista, non danno ragione di mutare le condizioni del patrimonio da lui lasciato, di dare ad altri il possesso dei beni, d’ingerirsi ne H’amministra zi one di questi. Solamente quando si pre¬ senti la necessità di atti, senza i quali i diritti dell’assente potrebbero soffrir detrimento, di provvidenze, mancando le quali alcuni dei beni costituenti il patrimonio di lui po¬ trebbero perire o deteriorarsi, la legge lascia in potere del tribunale di nominare chi rappresenti l’assente in quegli atti, di dare i provvedimenti che riconosca indispensabili. E ciò per l’interesse pubblico, perchè — come osserva giu¬ stamente un celebre scrittore — * la società deve vegliare * acciocché le ricchezze, prodotto del lavoro, non si per- “ dano per mancanza di cure e di vigilanza per l’inte¬ resse dell’assente, se vive, trovandosi egli presumibilmente e di fatto nella impossibilità di provvedere ai propri affari; pei presunti eredi, nel caso di morte dell’assente, giacche non potendo essi ancora farsi immettere nel possesso dei beni, soffrirebbero pregiudizio dal loro abbandono ; in fine pei terzi, come sarebbero i creditori, o i soci, ai quali evi¬ dentemente interessa la conservazione del patrimonio del loro debitore o dei beni sociali, e la effettuazione degli atti relativi. Così, non è dunque sovra una presunzione legale di vita dell’assente, che si fondi la disposizione dell’art. SI, cod. civ. ; ma sulla necessità di provvedere alla conservazione del patrimonio dell’assente predetto, per lui stesso se vive ancora, pei suoi presunti eredi, in caso che sia morto, e 442 Titolo QI. — Nozioni generali generalmente per chiunque vi abbia interesse. Quella con¬ servazione di patrimonio costituisce lo scopo unico dei provvedimenti ammessi dalla legge per questo primo stadio dell’assenza; la necessità di tali provvedimenti ne forma la condizione indispensabile; la incertezza della vita o della morte éell’assente, anziché la presunzione di vita, è domi¬ nante nello spirito della legge. E se ciò non ostante il rap¬ presentante nominato dal tribunale agirà come mandatario legale dell’assente, se al nome di questo dovranno com¬ piersi i provvedimenti ritenuti necessari alla conservazione de! suo patrimonio, xiù sarà unicamente per la necessità delle cose; perchè non essendo ancora immessi nel pos¬ sesso dei beni i presunti eredi, non sarebbe possibile agite in nntnp d’altri che dello stesso proprietario assente, del quale d’altronde, se è incerta la vita, non è ancor provata la morte. _ _ Similmente le disposizioni relative alle ragioni eventuali, che si aprano in favore dell’assente, ed al coniuge ch’egli abbia lasciato, sono spiegabili indipendentemente da una presunzione di morte di lui. Se quelle ragioni non possono essere reclamate in suo nome, non è perchè se ne presuma verificata la premorienza, ma perché bisognerebbe provare ch’egli avesse esistito quando nacque il diritto invocato, e questa prova è resa impossibile dalla incertezza che vi è sulla vita o sulla morte dell’assente. Se il nuovo matri¬ monio, che in onta all’impedimento legale sia stato con¬ tratto dal coniuge dell’assente, non può essere impugnato finché dura l’assenza, è ancora per la incertezza dominante sulla vita o sulla morte del primo coniuge assente allorché quel nuovo matrimonio fu contratto; che anzi se vi fosse presunzione legale di morte del primo coniugò dovrebbesi senz’altro considerare come sciolto il primo matrimonio, e valido quindi il secondo. Passiamo dal primo al secondo stadio dell’assenza, e fermiamoci per un istante alla sentenza, che a norma di inane l’abbia dichiarata. Sorge da quella sentenza una pre- De gii assenti 448 sunzione di morte dell’assente? Non è possibile ammetterlo. Trascorso quel numero d’anni, che secondo i casi è deter¬ minato dalla legge, assunte le necessarie informazioni, adempite tutte le formalità prescritte, il tribunale pronuncia la dichiarazione di assenza, perchè tutto il risultamento di’ questa procedura è stato che dalla scomparsa dell’assente in poi non si sono più avute notizie di lui, nè si può spe¬ rare di riceverne. Ciò non è ancora che la incertezza se l’assente, di cui non si sa nulla, nè si scorge speranza di saperne, sia vivo o morto. Coinè potrebbe derivarne una presunzione legale di morte? Continuiamo la via. Sono trascorsi sei mesi dalla se¬ conda pubblicazione della sentenza che dichiarò l’assenza ; fu ordinata dal tribunale, sulle istanze degl’interessati, e fu eseguita l’apertura del testamento che l’assente aveva lasciato; gli eredi testamentari o i legittimi chiesero ed ottennero la immissione nel possesso temporaneo dei beni, a norma dell’art. 26, cod. civ. Comincia dopo ciò una pre¬ sunzione di morte deìl’assente? Alcuni lo hanno ritenuto, immaginando una specie di apertura provvisoria della successione, a cui darebbe luogo la dichiarazione d’as¬ senza. Crediamo che tale concetto sia ben lontano dal pensiero del legislatore; ma riserbando ad altro numero la trattazione di questo argomento, ci sembra intanto di poter dimostrare che la pretesa presunzione di morte del¬ l’assente non ha fondamento alcuno nelle disposizioni di legge, le quali porgono anzi gravi argomenti in contrario. Perchè si permette l’apertura degli atti d’ultima volontà dell’assente ; perchè si concede agli eredi testamentari o legittimi la immissione nel possesso temporaneo dei di lui beni, ed ai legatari, ai donatari, a tutti coloro che abbiano diritti dipendenti dalla morte dell’assente medesimo si ac¬ corda dì poterli esercitare provvisoriamente; perchè dal giorno della immissione in possesso chiunque abbia ra¬ gioni da far valere contro l’assente deve proporle contro coloro che hanno ottenuta quella immissione ; si pretende 444 Titolo ILL — Nozioni generali che tutto ciò presupponga una presunzione di morte del¬ l’assente. Ma queste disposizioni possono spiegarsi in ben altro modo che col creare una presunzione legale, di cui nel testo non si ha, non che una dichiarazione espressa, nemmeno la più lontana allusione. Passati tre anni con¬ tinui di assenza presunta, o sei se Passante avea lasciato un procuratore per amministrare, sulle istanze degPinte- ressati, il tribunale ha ordinato che siano assunte informa¬ zioni, e a questo provvedimento fu data la massima pub¬ blicità; le informazioni furono assunte, e non essendone risultato altro che la completa mancanza di notizie del¬ l’assente e la esclusione di ogni speranza di ottenerne, il tribunale ha dichiarato l’assenza ; questa sentenza fu ripe¬ tutamente pubblicata, e sono trascorsi altri sei mesi senzaché l’assente sia ricomparso, né abbia date sue notizie. Allorché tutto ciò si è verificato, si è bensì ancora nei ter¬ mini del dubbio intorno alla vita o alla morte dell’assente, ma in mezzo all’incertezza, le probabilità di morte, sia pel tempo trascorso, sia per la persistente mancanza assoluta di notizie nonostante le indagini fatte, le molteplici forma¬ lità osservate, e l’ampia pubblicità data al procedimento ed alla sentenza, sono notevolmente accresciute. Allora pertanto pensò il legislatore che fosse tempo di uscire da quella stretta cerchia di provvedimenti speciali diretti alla semplice conservazione del patrimonio dell’assente, limi¬ tati alia pura necessità, che furono ammessi pel primo pe¬ riodo dell’assenza. Un piu lungo abbandono di quel pa¬ trimonio danneggierebbe gli eredi e gli aventi ragioni dipendenti dalla morte detì’assente, i diritti dei quali sono forse già verificati di fatto per la morte non ancora accer¬ tata di lui ; potrebbe nuocere all’assente stesso, nel caso ch’egli viva ancora; mentre, per contrario , Tesser dati i beni a coloro, che essendo chiamati a raccoglierli come eredi, hanno interesse di conservarli e migliorarli, gioverà presumibilmente anche aH’asscnie, Ed ecco sorgere da ciò l’istituto della immissione degli eredi nel possesso dei beni Degli assenti dell’assente dichiarato, dell’ammissione all’esercizio d’ogni altro diritto dipendente dalla morte dell’assente medesimo ; istituto che risaliva, del resto, all’antica giurisprudenza francese. Per altro, questa immissione in possesso, questo esercizio di diritti, non furono ammessi che temporanea¬ mente soltanto, e circondandoli di cautele in prò dell’as¬ sente, pel caso che ricomparisca, col prescrivere la forma¬ zione deirinventario e la prestazione della cauzione (art. 26, §4°. 29, cod. civ.). Il possesso temporaneo non è ritenuto attributivo d’ima proprietà piena a favore dei possessori, ma solo dei diritti di amministrare i beni, di goderne le rendite, salve ancora certe limitazioni in prò dell’assente, e di promuovere in giudizio le ragioni che a lui spettino (art. 28 e 31, cod. civ.}. Che cosa vi ha in tutto ciò, che presupponga necessariamente una presunzione legale di morte dell’assente ? E non è evidente piuttosto che tutto si fonda sulla incertezza della vita o della morte di lui, . poiché si dispongono tante cautele nel suo interesse pel caso che ricomparisca? Senza dubbio, sa questa parte di ordina¬ mento ha influito la considerazione dell ‘essersi notabil¬ mente accresciute le probabilità di morte dell’assente ; ma da ciò alL’esservi una presunzione legale di morte corre gran tratto. Certamente, è una derogazione alle regole co¬ muni che si permetta l’apertura degli atti d’ultima volontà dell’assente, quando ancora non è accertata la morte di lui; ma tutto l’ordinamento dell’assenza esorbita, per ne¬ cessità delle cose, dalle norme ordinarie ; e una volta am¬ messa l’immissione degli eredi nel possesso temporaneo dei beni dell’assente, dovevasi indispensabilmente preferire gli eredi testamentari ai legittimi (art. 720, cod. civ.); come, ciò posto, diveniva una necessità indeclinabile far luogo all’apertura degli atti d’ultima volontà dell’assente. Veniamo all’ultimo punto. L’assenza fu continuata per lo spazio di treni’ anni dopo la immissione provvisoria, ovvero sono trascorsi cento anni dalla nascita dell’assente e le ultime notizie di lui risalgono almeno a tre anni ad- 44-6 Titnln HI. — Nozioni generai! dietro. Gl’interessati hanno quindi chiesta la immissione in possesso definitivo, e il tribunale V ha pronunziata (art. 36, cod. eiv.). Fu ordinato lo scioglimento delle cau¬ zioni, cessò eli diritto ogni vigilanza di amministrazione ed ogni dipendenza dall’autorità giudiziaria, e gli immessi in possesso acquistarono la facoltà di procedere a divisioni definitive e di disporre dei beni liberamente (art. 37, cod. eiv.). All’assente, pel caso che ritornasse o fosse provala la sua esistenza, rimase solo il diritto di ricuperare i beni nello stato in cui si trovano, di conseguire il prezzo di quelli alienati, ove sia tuttora dovuto, od i beni nei quali sia stato investito (art. 39, cod. civ.). In questo nuovo stato di cose almeno è da ritenersi esistente una presun¬ zione legale di morte dell’assente? Non può negarsi che qualche grave considerazione farebbe propendere per una risposta affermativa. Gl ‘immessi in possesso cessano d’es¬ sere semplici amministratori, sono prosciolti da tutti i vincoli che come tali dovevano subire, agiscono oramai come veri proprietari, possono disporre dei beni libera¬ mente. Tutto ciò non dimostra forse che in virtù di legge, e per la qualità di eredi dell’assente, che diede luogo alla loro immissione in possesso, si reputa trasmessa ad essi a titolo di successione ereditaria la proprietà ilei beni che l’assente aveva lasciati? E se è così, non ne risulta neces¬ sariamente la presunzione della morte dell assente, che abbia prodotta l’apertura della successione di lui ? Nondi¬ meno un tale ragionamento non reggerebbe. Dove mai la legge ha parlato di aprimenlo della successione dell as¬ sente, che si reputi avvenuto al verificarsi delle condizioni contemplate nell’art. 36 del codice civile ? Ivi è detto sol¬ tanto che “ il tribunale, sull’istanza delle parti interessate, “ pronunzia la immissione ne) possesso definitivo „ a fa¬ vore di coloro che l’avevano prima ottenuta temporanea¬ mente. È la stessa immissione in possesso, conceduta tosto dopo la dichiarazione di assenza, che continuando viene solo modificata nei suoi effetti. Da principio essa attribuiva Degrìi assenti 447 agl’immessi ì soli diritti di amministrare i beni e di go¬ derne le rendite; ora si completa colla facoltà di dispone dei beni ; ma è sempre la semplice immissione in possesso, istituto d’indole affatto speciale, che può in qualche parte assimilarsi 1 caratteri della successione, senza però mai confondersi con essa. Scomparisce con ciò il fondamento della supposta presunzione di morte dell’assente. Nè, per verità, può esservi bisogno di ricorrere ad una tale pre¬ sunzione per spiegare la disposizione della legge. Essa considerò che trascorsi trent’anni di assenza continuata dopo l’immissione in possesso temporaneo, o cento anni dalla nascita dell’assente, le cui ultime notizie risalgano almeno a tre anni addietro, conveniva por termine una volta a questo stato di provvisorietà, da cui era tenuto nella incertezza lo stato delle famiglie ; che l’interesse pubblico stesso consigliava a far rientrare nel commercio i beni dell’assente ; che nello stato delle cose il ritorno di costui sarebbe un avvenimento straordinario, e in tal caso egli avrebbe da imputare a sè di aver mancato per sì lungo tempo di dare sue notizie. Queste ragioni — espres¬ samente dichiarate nei lavori preparatori del codice Napo¬ leone — giustificavano la mutazione che la legge introdu¬ ceva nei caratteri del possesso, in cui gli eredi erano immessi, trasformandolo da temporaneo in definitivo, ag¬ giungendo agli attributi dell’amministrazione e del godi¬ mento quello ancora della disponibilità dei beni. Che cosa vi è in tutto ciò di comune colla presunzione di morte dell’assente ? Oltre di che, se una tale presunzione fosse ritenuta dalla legge, dovendo essa produrre indistintamente tutti gli effetti che secondo la natura sua ne sarebbero propri, avrebbe a derivarne ancora lo scioglimento del matrimonio in cui l’assente fosse legato, e la facoltà con¬ seguente del coniuge rimasto presente di contrarre una nuova unione, ciò che è contraddetto dal testo della legge (art. 56, 79, § 3°, cod. civ.). La conclusione è dunque, che in nessuno stadio deìl’as- 448 Titolo HI. — Nozioni generali senza vi è mai presunzione legale di vita o di morte del¬ l’assente ; che la legge considera sempre come incerta l’esistenza dì lui; che solo le probabilità di morte, cre¬ scenti di fatto in ragione del tempo durante cui continui l’assenza, e delle altre circostanze dalla legge contemplate, rendono ragione dei diversi provvedimenti dalla legge me¬ desima stabiliti pei vari periodi dell’assenza; provvedi¬ menti che vanno sempre più avvicinandosi, ma che non giungono mai a quello stato di cose al quale darebbe luogo la morte dell’assente clic fosse accertata. La questione di cui ora trattammo, e 1* altre che vi si col legano, e che discuteremo nei numeri seguenti, si attengono al fondamento stesso di tutto l ‘ordinamento relativo all’assenza, ed esercitano una influenza decisiva per la risoluzione di difficoltà gravissime che si presentano in questa materia. Confidiamo perciò che non ci venga rimproverato desistervi troppo. Per ciò che riguarda questo primo punto, dell’esservi, o no, presunzione di vita o di morte dell’assente, troviamo nella dottrina una discordanza grandissima di opinioni. Alcuni autori insegnano che, dichiarata V assenza, la persona si debba reputare moria sin dal giorno in cui è scom¬ parsa, o da quello delle ultime sue notizie (1); soggiungendo però che questo principio, generale ed applicabile senza eccezioni relativamente ai terzi, soffre limitazioni in ri¬ guardo al coniuge rimasto presènte, quanto alla proibi¬ zione fattagli di passare a nuove nozze finché non consti della morte dell’assente, e quanto al diritto, conferitogli dall’art. 124 del codice Napoleone, dì optare per la eonti- .nuazione della comunione di beni, in cui si trovi col con¬ iuge assente stesso. Secondo altri, la presunzione di morte dell’assente non si verificherebbe che nel caso d’immissione degli eredi nel (1) V. Pnocmiox, Tr.Siir l’élaldesperscàineSf l. I,p. 277, 11 ; Delvihcgurt, 1. 1, p. 50, na 7; Dukanton, L I, ri, 380, 8B% 484. Degli assentì 449 possesso definitivo dei beni, e più specialmente trascorsi che fossero cento anni dalla nascita dell’assente, risalendo però allora la presunzione della morte di lui fino al giorno della sua scomparsa, o ‘delle ultime notizie (1). I più riconoscono non esservi in alcun momento del¬ l’assenza una vera presunzione legale intorno all’esistenza della persona di cui non si hanno notizie ; ma parlano invece d’una supposizione, or di vita, or di morte, che se¬ condo i varii periodi prevarrebbe, diverrebbe dominante, e costituirebbe il fondamento delle diverse disposizioni della legge. Come poi si possa qualificare questa supposi¬ zione, che sarebbe consacrata dalia legge formando base delle sue disposizioni, ma intanto non costituirebbe una presunzione legale , nè potrebbe considerarsi come una^?r- simzione dell’uomo, dal momento che non sarebbe lasciata alla prudenza del giudice, ma ritenuta dalla legge stessa, a noi, per verità, riesce diffìcile il comprenderlo. Comunque, è certo che su tali prìncipii riesce malage¬ vole il fondare una teoria chiara e sicura. Tra gli altri, un autore, che nelle sue dottrine manifestava di solito un esemplare rigore di logica, non si mostra qui, a nostro modo di vedere, abbastanza coerente. In un luogo del suo commentario egli aveva insegnato che “ una volta pro- K nun cinta la dichiarazione d’assenza, la persona si sup- ” pone morta, fino a prova del contrario „ ; ciò che sarebbe l’ affermazione precisa d’una presunzione legale, sebbene non assoluta. All’opposto più innanzi egli convenne nella mas¬ sima contraria, soggiungendo però che la supposizione, l’idea dilla morte domina sulle disposizioni date dal legisla¬ tore pel tempo che segue dopo la dichiarazione d’assenza. Riferiremo le sue parole: “ Non vi è presunzione legale, nel senso tecnico di “ questa parola ; ciò è ben inteso. Ma non è a dirsi perciò, (1) V, Merlin, Questiona, v° Àbsent, § III ; Lebru-Rollin, Rép. , v° Absence, n. 339, 340. 29 — Bianchi, IV, Corso di Cod. eh. It. 450 Titolo HI, — Nozioni generali “ come spesso sì afferma, che la legge resti sempre nel * dubbio assoluto, senza far mai dominare il pensiero “ della vita, nè quello della morte . È evidente anzi “ che le due idee di vita e di morte dominano successi va- “ mente. L’idea della vita prevale durante la presunzione “ cV assenza ; l’idea della morte predomina dopo la dichia- “ razione d’assenza „ (1). Altri, seguendo in principio lo stesso ordine di concetti, ne modificarono però l’applicazione, ritenendo che la pre¬ sunzione di morte dell’assente non sia dominante che sul¬ l’ultimo periodo, della immissione in possesso definitivo. Dicono, che fino a quando l’assenza è semplicemente pre¬ sunta prevale la supposizione della vita; che dichiarata l’assenza, e finché dura Y immissione net possesso temporaneo dei beni, le presunzioni di vita e di morte si equilibrano, e l’idea prevalente si è che l ‘esistenza o il decesso dell’as¬ sente siano ugualmente incerte; che nell’ultimo periodo, in cui si fa luogo alla immissione nel possesso definitivo, l’idea fondamentale, su cui riposano i provvedimenti am¬ messi dalla legge, è la supposizione della mori e dell’ assente (2). Un altro illustre giureconsulto, dopo avere accennato egli pure alla teoria ora riferita, ed avvertito ch’essa non potrebbe, in ogni caso, generalizzarsi, ma sarebbe limitata ai soli diritti che già avessero appartenuto all’assente nel momento della scomparsa, o delle ultime sue notizie, pro¬ seguiva dicendo : “ Ma la verità si è che la incertezza legale non cessa * mai completamente ; e che se la presunzione di vita e * quella di morte ottengono a vicenda l’una sull’altra una “ certa prevalenza sotto aspetti parziali, nè l’una nè l’altra * prevale però mai assolutaménte e senza limitazione su “ tutti i punti. Più sicuro è pertanto di non pronunciare su “ questo argomento nessuna proposizione assoluta ; ed è ap- (t) V. Marcare, art. 123, 121, t. I, n. 367, 403. (2) V. ZacharijE, Aubry e Rad, t. I, § 1-tó, n* 3; Dallo’/, lUp., v* Absence, Degli assenti 451 “ punto a ciò che si è conformata la legge, non avendo * essa in nessun testo consacrate a questo proposito vere “ presunzioni „ (1). Così dunque, la guida più sicura, in una materia che presenta tante difficoltà e tanti dubbi, dovrebbe consistere in lasciar tutto nella incertezza e nell’equivoco? Un più recente scrittore, nella esposizione dei principii generali che premise alla spiegazione del titolo dell’assenza, sostenne, con quella efficacia che gli era consueta, non es¬ servi mai in nessun periodo deìl’assenza nè presunzione di vita, nè presunzione di morte ; caratteristica di questo istituto, in ogni suo svolgimento, in ogni sua fase, essere sempre la incertezza della esistenza dell’assente; i varii provvedimenti ammessi dalla legge essere sempre stabiliti in considerazione dei diversi gradi di tale incertezza, la quale aumenta progressivamente nel senso della morte, an¬ ziché in quello della vita, ma non mai esclusivamente sulla presunzione di vita, o su quella di morte (2). Non abbiamo potuto convincerci delle opinioni manifestate da questo autore in altri punti della sua teoria fondamentale sull’as¬ senza; e ne esporremo più oltre le ragioni. Ma quanto a questa parte, del non esservi presunzione, nè di vita, nè di morte, in nessuno dei periodi in cui la legge ha distinta l’assenza, reputiamo chiarissimo ch’egli abbia completa ragione contro la dottrina comunemente invalsa. E pen¬ siamo che gli erronei concetti di questa siano dipenduti dall’aver considerata firn missione dei presunti eredi nel possesso dei beni lasciati dall’assente, come conseguenza d’una specie d’aprimento, provvisorio prima, definitivo poi, della successione dell’assente. Storicamente, non meno che pei motivi sui quali è fondata, 1 immissione in possesso a profitto dei presunti eiedi dell assente è un istituto per sè stante, e d’indole 0) V, Demolombe, t. Il, n. 11. (2) V. Laurent, t. II, n. 122, p. 155, ss. 452 Titolo in, — Nozioni generali affatto speciale; che può modellarsi sull’apertura della successione, a cui darebbe luogo l’accertamento della morte dell’assente, ma non dipende da essa. Quella stessa giurisprudenza francese, che decampando dalla regola, per la quale si presumeva vivo l’assente finché non fossero compiti cento anni dalla nascita di lui, stabilì invece la massima che non si presumesse nè la vita nè la morte, ma ehi lama o l’altra allegasse dovesse som¬ ministrarne la prova; quella stessa giurisprudenza auto¬ rizzava gli eredi presunti dell’assente a chiedere 1 immis¬ sione in possesso dei beni, affinchè questi non rimanessero abbandonati. E le ragioni, che fecero accogliere nelle successive le¬ gislazioni questo medesimo istituto della immissione in possesso, erano pure indipendenti dall idea della morte dell’assente. Pronunciata la dichiarazione d assenza, ac¬ certata, mediante le indagini giudiziali latte con forme solenni e pubbliche, l’assoluta mancanza d’ogni notizia dell’assente, bisognava uscire da quell’ordine di provv edi- menti meramente conservatori i, eh ‘era no appropriati allo stadio dell’assenza semplicemente presunta; bisognava lasciar modo a chi vi aveva interesse di sfruttare il piu utilmente possibile ed anche migliorare i beni lasciati dal¬ l’assente ; bisognava quindi immetterne in possesso i pre¬ sunti eredi, i quali forse di fatto erano già i veri proprietari di quei beni, poiché le probabilità di morte dell assente erano da ritenersi, dopo la dichiarazione giudiziale, nota¬ bilmente accresciute. Così consigliava l’interesse pubblico, quello dei presunti eredi, quello dell’assente medesimo, se pur vivesse. Passati trent’anni dopo la immissione in possesso tem¬ poraneo, o cento dopo la nascita dell assente, eia ragio nevole di porre fine allo stato di provvisorietà, definire la posizione dei presunti eredi, rimettere in commercio i beni, trasmutar quindi il possesso da provvisorio in definitivo, rispettando pur sempre le ragioni dell’assente pel caso che Degli assenti 453 ricomparisse. Lo esigevano l’ordine delle famiglie e l’inte¬ resse anche pubblico. D’altronde le probabilità di morte dell’assente erano oramai smisuratamente aumentate; e se ricomparendo egli dovrebbe contentarsi di ricuperare i soli beni esistenti in natura od in equivalente presso gl’im- messi in possesso, e nello stato in cui quei beni si trovas¬ sero, ciò non era da reputarsi del tutto indipendente da colpa di lui. Queste ragioni non erano forse sufficienti per motivare le disposizioni della legge quanto airimmissione degli eredi nei possesso, sia temporaneo, sia definitivo dei beni del¬ l’assente, senza che fosse necessario aggiungervi la pre¬ sunzione, o supposizione che voglia dirsi, della morte di lui? Non basta che questa sia divenuta tanto più proba¬ bile, ma dev’essere proprio indispensabile di supporla accertata ? Qualcuno degli espositori del codice italiano ha concor¬ dato in questi concetti (1) ; mentre altri insegnò che 8 Vas- “ sente presunto si ritiene piuttosto vivo che morto ; V assente “ dichiarato, nel primo periodo si ritiene piuttosto morto che 8 vivo, nel secondo periodo poi si considera morto „ (2), e se¬ condo altri ancora, allorché è pronunciata la sentenza dichiarativa dell’assenza 8 la successione dell’assente, ohe 8 già si presume estinto, si apre in tutte le regole, benché 8 non si abbia certezza quanto basti per ritenerla defini- “ tiva „ (3). 135, — Secondo la dottrina comunemente ricevuta, scopo della legge, in tutti i provvedimenti che stabilisce per l’assenza, è di conciliare fin dove sia possibile gl’inte- ressi dell’assente con quelli delle persone rimaste presenti, e specialmente dei presunti eredi e di coloro che abbiano (1) V. Ricci, Corso teorico-pratico di diritto civile, voi. ì, n, 39 a 41, p. 47, 11. (2) V. Pacifici-Mazkoki, Istìt., LI, n. 145. (3) V. Borsari, Comm., ari. 26, 27, voi. 1, § 145, p. 215. r 454 Titolo III, — Nozioni generali sui beni lasciati da lui dei diritti particolari dipendenti dalla sua morte. Solamente, secondo i varii momenti in cui l’assenza viene considerata, gli uni di questi interessi dovrebbero riguardarsi come predominanti sugli altri. E così nello stadio dell’assenza presunta sarebbe l’interesse dell’assente stesso, che il legislatore avrebbe avuto prin¬ cipalmente in vista; mentre nel periodo della dichiarazione d’assenza, e finché l’immissione in possesso a prò degli eredi sia solamente temporanea, gl’interessi loro e quelli dell’assente otterrebbero uguale protezione, quantunque manifestata in modi diversi ; e da ultimo poi nella immis¬ sione in possesso definitivo sarebbero gl’interessi degli eredi e degli aventi sui beni dell’assente diritti particolari dipendenti dalla morte di lui, che acquisterebbero una prevalenza assoluta (1). Ma una teoria più recente tende¬ rebbe a cangiare completamente quest’ordine d’idee, so¬ stenendo che “ durante il periodo della presunzione di assenza, la legge si preoccupa esclusivamente delfini, e- resse dell’assente „ ; che quando l’assenza fu dichiarala, e gli eredi presunti ottengono la immissione nel possesso temporaneo dei beni, è ancora l’interesse dell’assente, che principalmente almeno si vuol proteggere dal legislatore, affidando ai presunti eredi la semplice amministrazione dei beni, con obbligo d’inventario e di cauzione; che in fine è solo nell’ultimo momento, della immissione in pos¬ sesso definitivo, che l’interesse dei presunti eredi diviene veramente preponderante (2). Come facilmente si avverte, tutto ciò non è che un ri¬ flesso delie varie opinioni che si formarono intorno alla questione di cui parlammo nel numero precedente, colla quale questa ha strettissima relazione, ed importanza non minore. E veramente, qualora le disposizioni della legge si fondino sopra una presunzion di vita dell’assente, è na¬ ti) V. Demolombe, t. Il, n. 1, 72, 146; Zachari.e, Acbry e Rao, 1. 1, § 148. (2) V. Laurent, t. II, n. 119, 120, 121, 133, Degli assenti 455 turale che debbasi avere principalmente in considerazione l ‘interesse eli lui, quale proprietario dei beni a cui si tratta di provvedere; mentre all’opposto qualora si fondi sopra una presunzione di morte dell’assente, è altrettanto ovvio che gl’interessi dei presunti eredi debbano preponderare; come infine, ritenuto che le presunzioni di vita e di morte bilanciandosi lascino una completa incertezza, non vi sa¬ rebbe da questo lato alcuna ragione per considerare come prevalenti nella mente del legislatore gl’interessi dell’as¬ sente o quelli dei presunti eredi di lui, se altri motivi non vi fossero, dimostranti che si fosse voluto proteggere più gli uni che gli altri. — Per parte nostra, ricorreremo di nuovo ai principii fondamentali, che ci è sembrato di po¬ tere stabilire intorno a questo istituto, colla fiducia di trovarvi gli elementi per una risoluzione chiara e sicura anche di quésto nuovo quesito. Osservammo, che nello stadio della semplice presun¬ zione di assenza, allorché vi è soltanto una vaga incertezza intorno all’esistenza della persona, per la scomparsa e la mancanza di notizie di lei, ma non sono ancora state fatte le indagini giudiziali, che potrebbero dissipare quella in¬ certezza somministrando prove della vita o della morte della persona stessa, lo scopo vero ed unico dei provvedimenti ammessi dalla legg^sta nella conservazione del patrimonio lasciato dall’assqpte. E ciò, non precisamente ed esclusi¬ vamente per proteggere lui — ii che senza dubbio entra pure nelle viste della legge, perchè, se l’assente vive, è da “suppórre che si trovi nella impossibilità di provvedere agli affari da lui lasciati nel luogo da cui è scomparso — ma eziandìo per gli eredi dell’assente, nel caso che egli sia morto, pei terzi che abbiano diritti da esercitare, ed in genere per chiunque abbia interesse a quella conservazione del patrimonio, ed inoltre gei1 l’interesse pubblico, che pure vi è impegnato. Questo concetto desumeremmo dal testo stesso de) nostro codice; il quale coll’ autorizzare nell’arti- colo 21 il tribunale a dare tutti i provvedimenti che siano 456 Titolo II I. — Nozioni generali necessari alla conservazione del patrimonio dell’ assente, ha dimostrato chiaramente, secóndo noi, come l’oggetto delle provvidenze da esso ammesse per questo stadio dell’as¬ senza, consista soltanto nella conservazione del patrimonio per chiunque possa avervi interesse, o sia poi l’assente stesso se vive, o siano gli eredi di lui se è morto, o siano anche terze persone. Ciò d’altronde è conforme a ragione, poiché essendosi in uno stato di completa incertezza in¬ torno alla esistenza dell’assente, non sarebbe coerente pensare alla protezione di lui solo, che forse non esiste più, ma è giusto invece di provvedere alla conservazione dei beni per chiunque possa attualmente avervi interesse. La medesima idea è inoltre raffermata dalla disposizione deli’ art. 21 , nella parte in cui determinando le persone, che possono fare istanza pei provvedimenti necessari durante la presunzione d’assenza, indica, oltre al ministero pub¬ blico, gl’interessati o gli eredi presunti. Il Laurent, per dimostrare che “ durante il periodo della * presunzione d’assenza la legge si preoccupi esclusirammte * dell’interesse dell’assente „ argomenta dalla considera¬ zione che i provvedimenti ammessi dalla legge in questo periodo siano limitati ai casi di stretta necessità, allo scopo di evitare una indiscreta ingerenza negli affari del¬ l’assente. Ciò è vero, ed è anzi espressamente dichiarato nel testo del nostro codice (art. 21). Ma da questo riguardo giustamente usato all’assente, pel caso ch’egli viva ancora, non vediamo potersene indurre che nell’interesse esclusivo/’ di lui siano introdotti i provvedimenti, che da qualunque’ persona interessata possono essere invocati. Anche il co¬ dice francese (art. 112) diceva che all ‘amministrazione dei beni lasciati dal presunto assente provvedeva il tribu¬ nale a richiesta delle parti interessate. Se si trattasse del solo interesse dell’assente, per proteggerlo come un inca¬ pace, il promuovere i provvedimenti relativi sarebbe stato affidato, come negli altri casi, ai parenti dell’incapace stesso. L’essersene estesa la facoltà a qualunque persona Degli assenti 457 avente interesse, significa dunque che appunto a vantaggio di tutti gl’interessati sono quei provvedimenti ammessi. L’autore cita in appoggio del suo assunto le parole dette da Bigot’Préameneu nel discorso al Corpo legislativo; le quali erano le seguenti : “ Allorché l’assenza non è ancora “ che presunta, non si reputa per ciò solo che gli affari “ della persona lontana siano in sofferenza, è necessario “ che se ne abbiano prove positive ; e quando pure questa K persona non abbia lasciato alcun procuratore, è da pre- “ sumersi che se ne sia astenuta per non confidare i se- K greti della sua fortuna. Con quanto risèrbo pertanto i “ magistrati stessi, nonostante la rispettabilità del loro “ carattere e la fiducia che meritano, debbono procedere * nel decidersi a penetrare nel domicilio, che è stato sempre * un sacro asilo ! „ Ma il Laurent traduce le surriferite osservazioni in que- st’altra forma: “ Il domicilio dei cittadini è un sacro asilo; e, non “ ostante il loro carattere rispettabile e la confidenza che “ meritano, i magistrati non debbono penetrarvi, se non “ con estrema circospezione, e nel solo scopo di proteggere a V assente Ora, queste ultime parole contengono un’aggiunta evi¬ dente, latta per comodo della tesi, ai concetti espressi dall’oratore, che riferiva il progetto di legge sull’assenza al Corpo legislativo di Francia. Quanto al secondo stadio, cioè della dichiarazione di assenza, e fintanto che la immissione degli eredi nel pos¬ sesso dei beni non sia che temporanea, se ricordiamo che questo della immissione in possesso è un istituto d’indole tutto spedale, introdotto affinchè i beni lasciati dall’as¬ sente non rimangano abbandonati, od almeno curati im¬ perfettamente nei soli limiti della stretta necessità per evitarne la perdita o la deteriorazione, ed affinchè gii eredi i quali torse sono giài veri proprietari di quei beni per la morte avvenuta, ma non ancora provata, dell’assente — 458 Titolo III. — Nozioni generali possano sfruttarli nel miglior modo possibile ecì anche migliorarli; sarà facile indurne che i provvedimenti am¬ messi dalla legge per questo periodo dell’assenza, e subor¬ dinati appunto al concetto fondamentale della immissione degli eredi nel possesso dei beni, siano inspirati principal¬ mente dall’interesse degli eredi stessi. Certo, non era esclusivamente questo interesse, che il legislatore avesse a proteggere; doveva guarentire eziandio quello dell’assente pel caso ch’egli ricomparisse, tanto più che in questo pe¬ riodo le probabilità della morte di lui non potevano con¬ siderarsi ancora come giunte al massimo grado, quan¬ tunque fossero già notevolmente accresciute pel tempo trascorso e per le indagini giudiziali riuscite frustranee. Ed infatti vi fu provvisto, col limitare i poteri dei pos¬ sessori alla sola amministrazione ed al godimento dei beni, e coH’esigerne la formazione dell’inventario e la cauzione. Ma prese queste cautele, si considerò che la immissione degli eredi in possesso dei beni giovava in fondo all inte¬ resse medesimo dell’assente, il quale non avrebbe potuto sperare migliori amministratori di coloro che sono perso¬ nalmente interessati nella gestione. Non è a disconoscersi che l’essere stato vietato agì’im- messi in possesso di fare qualsiasi atto che ecceda la sem¬ plice amministrazione, se non ne abbiano riportata 1 auto¬ rizzazione giudiziale, e l’averli assoggettati a quelle stesse cautele che sono imposte agli amministratori de’ beni altrui, può far pensare che la immissione stessa in possesso sia stata introdotta veramente nell’interesse dell’assente, piuttostochè nell’interesse di coloro che la ottengono. Ma questo pen¬ siero, che riuscirebbe in ultimo a far considerare gì’immcssi in possesso sotto il solo aspetto di amministratori de’ beni altrui, non sarebbe conforme alla legge; secondo la quale gli eredi testamentari o gli eredi legittimi dell’assente ot¬ tengono il possesso dei beni da lui lasciati, come persone che hanno diritti eventuali su di essi, non come semplici mandatari legali dell’assente stesso. Ciò è tanto vero, che Degli assenti 459 l’articolo 28 del codice civile, determinando gli effetti della immissione nel possesso temporaneo, riconosce a favore di coloro che la ottengono una parte degli attributi del do¬ minio, il diritto dii amministrare, quello di promuovere in giudizio le ragioni formanti parte del patrimonio, quello di godere le rendite; e delle facoltà inerenti alla proprietà piena (art. 436, cod. civ.) eccettua soltanto quella di disporre de’ beni, per riguardo alla eventualità che l’assènte possa ricomparire; ed appunto per guarentire l’osservanza di questa limitazione prescrive ai possessori di dover fare in¬ ventario e prestare cauzione. Il diritto stesso di godimento va soggetto veramente a certi limiti, ai quali accenna il predetto articolo 28, e che sono poi determinati nel suc¬ cessivo articolo 31. Ma non perciò sarebbe esatto consi¬ derare quel godimento come una semplice indennità con¬ ceduta in compenso del peso dell’amministrazione, e per invitare i presunti eredi ad assumerla, mentre il principio stabilito nell’articolo 28 è che spetti agl’immessi in possesso l’intiero godimento delle rendite, e lo hanno effettivamente quando siano gli ascendenti o i discendenti o il coniuge dell’assente, o quando siano trascorsi trentanni dalla im¬ missione in possesso (art. 30 e 31, § 3, cod. civ.); e trat¬ tandosi anche di parenti in linea collaterale, è riconosciuto per massima a loro favore il diritto al godimento dei beni, salvo solo che debbano riservare , secondo i casi, un terzo al più, un decimo al meno delle rendite pel caso che l’as¬ sente ricomparisca prima che siano passati trent’anni. Sa¬ rebbe davvero una posizione singolarmente privilegiata quella di un semplice amministratore dei beni altrui, al quale si concedesse per compenso in molti casi Tintiero godimento delle rendite di quei beni, e nei casi meno fa¬ vorevoli la più gran parte di esse ! Senza dubbio, gl immessi in possesso temporaneo, nelle loro relazioni coll’assente, che ritorni o di cui venga pro¬ vata 1 esistenza, saranno trattati come amministratori di beni altrui; ma non è men vero ch’essi esercitano intanto 460 Titolo III. — Nozioni generali raruministrazione nel loro interesse pel caso contrario, che l’assente non ricomparisca ; e la esercitano per diritto pro¬ prio, come aventi ragioni eventuali sui beni di cui sono posti in possesso. E che sia così, lo dimostra pure il ri¬ flesso, che solo a loro richiesta vengono immessi in pos¬ sesso dei beni e ne diventano amministratori; mentre se fossero considerati come amministratori legali nell inte¬ resse d’un incapace, sarebbe, come negli altri casi, un obbligo a cui andrebbero soggetti indipendentemente dal concorso della loro volontà, in corrispondenza dei vantaggi di cui sarebbero eventualmente chiamati a godere nella qualità di eredi. Un altro argomento nel medesimo senso ci è pure som¬ ministrato dalle disposizioni degli articoli 22 e “26 del codice civile, che danno luogo alle domande di dichiarazione di assenza e d’immissione in possesso dei beni, non ostante che l’assente abbia lasciato un procuratore per ammini¬ strare, qualora siano trascorsi sei anni continui d assenza presunta. Ciò si comprende ammettendo che 1 immissione in possesso sia introdotta principalmente nel) interesse degli eredi. Ma se si ritenga invece che 1 interesse principale, alla cui protezione siano dirette le disposizioni della legge, sia quello dell’assente stesso, come si può spiegare che quan¬ tunque agli affari propri abbia egli provveduto pienamente colla nomina d’un procuratore, il quale sia tuttora nell e- sercizio del suo mandato, gli eredi, o gli altri che abbiano diritti dipendenti dalla morte di lui, possano far dichiarare l’assenza, ed ottenere rirmnissione in possesso, facendo così cessare il mandato che l’assente avea conferito? Sembra dunque indubitabile che nel periodo della immis¬ sione in possesso temporaneo è l’interesse degli eredi testa¬ mentari o degli eredi legittimi, dei legatari, dei donatari, e di tutti coloro i quali abbiano sui beni dell’assente diritti dipendenti dalla condizione della morte di lui, che princi¬ palmente determinò il legislatore alle disposizioni che ha date ; quantunque sia stato cori esse provveduto eziandio Degli assenti 461 a guarentire con opportune cautele Finger esse dell’assente medesimo, pel caso ch’egli ritorni o venga provata la sua esistenza. Il Laurent , per sostenere la sua teoria — secondo la quale i presunti eredi, immessi nel possesso temporaneo dei beni dell’assente, dovrebbero essere riguardati come semplici amministratori per altri, e le relative disposizioni di legge dovrebbero reputarsi subordinate al solo interesse dell’assente — faceva gran fondamento su quella espres¬ sione dell’articolo 125 del codice francese in cui era detto che “ il possesso provvisionale non sarà che un deposito, il “ quale conferirà a quelli che l’ otterranno l’ammmistra- * zione dei beni dell’assente, rendendoli responsabili verso * il medesimo, nel caso in cui ricomparisca o si abbiano “ di lui notizie * . Ed osservava che il deposito si fa nel¬ l’interesse del deponente. L’articolo 28 del nostro codice non ha ricopiata l’espressione impropria che si conteneva nel corrispondente articolo 125 del codice francese. Ma, ad ogni modo, è ovvio il notare che l’argomentazione del- Tiìlustre autore avrebbe fondamento qualora il legislatore francese avesse inteso di definire il possesso provvisorio come un vero e proprio deposito . Ciò però non era, nè po¬ teva essere. L’immissione giudiziale degli eredi nel possesso di tutto il patrimonio lasciato dall’assente, non poteva con¬ fondersi con un contratto gratuito il quale non può avere per oggetto che cose mobili. Il legislatore avea voluto sol¬ tanto far rilevare con una espressione energica come gli immessi in possesso non divenissero proprietari dei beni dell’assente; e come in riguardo a quest’ultimo, qualora ricomparisse, o se ne avessero notizie, quel possesso non potesse considerarsi che come una semplice detenzione pre¬ caria. Ciò posto, non era eerto il caso di poter applicare il principio che il deposito si fa neH’interesse del deponente. L’autore invocava pure in appoggio della sua teoria i lavori preparativi del codice Napoleone, dicendo che “ le “ dichiarazioni più positive degli autori dì quel codice at- 462 Titolo III* — Nozioni generali “ testano che se gli eredi vengono immessi in possesso, ciò “ si fa, anziché nel loro interesse, in quello dell’assente „ e citava alcuni brani di discorsi, dai quali apparisce come siasi avuto in considerazione anche il vantaggio deirassente, sia nel conferire il possesso dei di lui beni a coloro che hanno interesse di conservarli e bene amministrarli, sia nell’ attribuire agli eredi degli utili per stimolarli a ren¬ dersi amministratori di quei beni. Tutto ciò, per altro, non concluderebbe veramente per escludere che, sebbene anche l’interesse dell’assente sìa stato preso in considerazione dal legislatore, principalmente però non sia l’interesse degli eredi quello che siasi inteso di favorire, concedendo loro la immissione in possesso. E siccome poi non è difficile contrapporre argomenti ad argomenti , quando questi sì vogliano desumere da qualche proposizione staccata di un discorso, ci permettiamo noi pure di richiamare l’attenzione su qualche passo di quello che fu pronunciato dal Bigot- Préameneu presentando al Corpo legislativo il progetto dì legge. Parlando della dichiarazione di assenza, egli diceva: “ E questa formalità che deve avere le più importanti “ conseguenze. Da una parte i beni non possono rimanere “ in più lungo abbandono; ma d’ultra parte un cìtludino 11 non può essere spossessalo del suo patrimonio, senza che “ siano stati impiegati tutti i mezzi per iscoprire se vive “ ancora, e per fargli conoscere che nel suo paese si sta “ per annoverarlo tra quelli la cui vita è incerta . . . * La dichiarazione di assenza non può essere agli occhi “ del pubblico che un atto di conservazione, fondato sopra “ una necessità accertata; e per l’assente stesso un atto * di protezione, che ha guarentito il patrimonio di lui da “ una perdita che diveniva inevitabile E più oltre, parlando della immissione in possesso tem¬ poraneo, soggiungeva: “ Bisogna ora entrare nel periodo in cui gli assenti, di- “ chiarati tali per sentenze rivestite di tutte le forme pré- Degli assenti 463 “ scritte, hanno potuto essere spossessati. Si doveva decidere “ in mano di chi dovessero i beni essere rimessi. Basta che “ la legge riconosca esservi incertezza della vita, perchè “ il diritto degli eredi, senza cessare d’essere eventuale, di – “ venga più probabile ; e poiché i beni debbono passare in * altre mani da quelle del suo proprietario, gli eredi si pre- “ sentano con un titolo naturale di preferenza Ed ora domandiamo se si possa esprimere più chiara¬ mente il. pensiero che non si tratta di affidare ai presunti eredi la semplice amministrazione dei beni dell’assente, come quelli d’una persona incapace, che si vuol proteg¬ gere, ma si tratta di conferire a quegli eredi il possesso dei beni predetti in virtù del diritto eventuale ad essi spet¬ tante, e la cui probabilità si è venuta rendendo sempre maggiore, e che l’interesse dell’assente è bensì considerato anch’esso, ma in seconda linea, come perfettamente con¬ ciliabile con quello, che principalmente si volle favorire, dei presunti eredi, anzi come indirettamente protetto esso pure mediante il provvedimento della immissione in pos¬ sesso a prò degli eredi? Domandiamo se possa ammettersi che siasi inteso di rendere i presunti eredi semplici ammi¬ nistratori in nome e nell’interesse dell’assente, quando si è parlato di spossessar lui della sua fortuna, rimettendone i beni nelle mani degli eredi, in contemplazione del diritto even¬ tuale eh’ essi vi hanno ? Forsechè, quando si nomina un rap¬ presentante ed amministratore ad un incapace, si può dire — come fu detto dal Bigot-Préameneu — “che i beni pas- “ sano in altre mani da quelle del proprietario „ e non è piut¬ tosto allora lo stesso proprietario, che li possiede col mezzo di chi lo rappresenta? Ci sembra dunque che la nuova teoria del Laurent non abbia ragione di sostenersi. Giungendo all’ultimo punto, della immissione nel pos¬ sesso definitivo, non può più esservi alcun dubbio che le disposizioni della legge in proposito siano fatte nell’interesse principale di coloro a cui tale immissione è concessa, e per l’interesse anche pubblico di rendere al commercio i 464 Titolo III. — Nozioni generali beni. Sarebbe una stranezza il pensare che in questo prov¬ vedimento, pel quale si attribuisce ai possessori anco il potere di disporre dei beni liberamente, sicché rimpetto ai terzi è come se i possessori medesimi fossero investiti del¬ l’assoluta proprietà, nè contro di quelli l’assente che ri¬ comparisse potrebbe esercitare azioni di rivendicazione di quei beni, nè contro i possessori stessi potrebbe pretendere risarcimenti per mala gestione, dovendo egli contentarsi di riprendere i beni nello stalo in cui si trovano, in tutto ciò potesse entrare per qualche cosa l’interesse dell’assente. Nondimeno neppur quest’ultimo può dirsi ancora dimenti¬ cato nei provvedimenti della legge; in quanto chè 1 evento, per quanto oramai poco probabile, del ritorno dell’assente, o della prova che si ottenga della sua esistènza, è preve¬ duto espressamente; e salvo il rispetto dovuto ai diritti legittimamente acquistati dai terzi, ed alla buona fede in cui si sono trovati i possessori, è riconosciuto in favore dell’assente ricomparso il diritto di ricuperare i suoi beni nello stato in cui si trovino prèsso gl immessi in possesso, di conseguire il prezzo dei beni alienati, od i beni nei quali il prezzo medesimo sia stato investito (art. 49, cod. ci.). 136, — Come apparisce da quanto esponemmo nei due numeri precedenti, le più gravi difficoltà, quelle che eccitarono una maggiore discordia di opinioni, riguardano il periodo della dichiarazione d’assenza, in cui l’immissione dei presunti eredi dell’assente nel possesso dei beni di lui non è ancora che temporanea. E allora che un tale pos¬ sesso, conceduto agli eredi testamentari dell’assente, o in loro mancanza a quelli che ne sarebbero stati eredi legit¬ timi se tessente fosse morto nel giorno a cui risale l’ultima notizia della sua esistenza (art. 26, § 2°, cod. civ.), avendo da questo lato un punto di contatto coll’apertura della suc¬ cessione, a cui darebbe luogo la morte verificata dell’ as¬ sente, ma scostandosene dall’altro perchè la legge non presume questa morte, ma si fonda semplicemente sulla Degli assenti 465 incertezza dei resistenza di lui, e perchè poi ai possessori non si conferiscono le facoltà che sarebbero inerenti ad una proprietà piena, ma unicamente l’amministrazione dei beni, il godimento delle rendite sotto certi limiti, e il di¬ ritto di promuovere in giudizio le ragioni dell’assente (art, 28 , cod. eiv.) un tale possesso , dicemmo , assume caratteri, che non essendo chiaramente definiti, cagionano molta indecisione nella dottrina. Fra i dubbi, che si pre¬ sentano, è grave quello del doversi, o no, riguardare come verificata, in virtù della dichiarazione d’assenza, un’aper¬ tura, almeno provvisoria, della successione dell’assente; in seguito di che appunto facciasi luogo all’immissione degli eredi nel possesso temporaneo dei beni. L’opinione più comune è favorevole a quest’ordine d’idee ; il quale, in verità, per coloro che in questo stadio dell’assenza am¬ mettono per principio una ‘presunzione di morte deW assente, deve essere una conseguenza logica da dedursi senza esi¬ tanza dal principio predetto (1). Ed anche altri, i quali o ripudiano affatto il concetto che durante il periodo della dichiarazione d’assenza e dell’immissione nel possesso tem¬ poraneo siavi una presunzione di morte dell’assente, e di¬ cono invece che u in mezzo alla irresoluzione, all’incertezza “ e all’equivoco che si produce in questo stadio, ciò che sembra prevalere è l’idea che la vita e la morte delì’as- * sente siano egualmente incerte „, a dubitano tanto da finir col dire che il più sicuro è di non esprimere a questo * proposito nessuna proposizione assoluta „ ammettono tuttavia che dopo la dichiarazione d’assenza si faccia luogo per disposizione della legge all’apertura provvisoria della successione, o almeno ad una specie, ad una immagine di essa ; e che di un’apertura della successione dell’assente si abbiano realmente, sebbene provvisoriamente, gli effètti nelle relazioni reciproche degl’immessi in possesso fra di loro, mentre rimpetto all’assente stesso questi possessori (1) V. M arcade, t n. 367, 30 — BiAKGur, IV, Corso di Coti civ. IL 466 Titolo DI. — Nozioni generali non rivestirebbero altra qualità che di depositari ed ammi¬ nistratori, e rimpetto ai terzi sarebbero considerati, sotto diverse distinzioni, ora quali eredi, ora quali semplici am¬ ministratori (1). Come si vede da questo semplice accenno, è un sistema che riesce abbastanza complicato, e ritrae della stessa incertezza dei principi i sui quali avrebbe a fondarsi. In contraddizione di tali dottrine n’è sorta un’altra, la quale combatte come inammissibile l’idea d’una provvisoria apertura della successione dell’assente dichiarato, durante la immissione nel possesso temporaneo dei di lui beni a prò degli eredi (2); ed a questa opinione ci professiamo propensi. Se non che l’autore che professa questa teoria, rifiutando così la spiegazione data dal maggior numero dei giureconsulti francesi circa i caratteri giuridici, che assume la immissione in possesso temporaneo dei beni la¬ sciati dall’assente dichiarato, ve ne sostituisce un’altra che neppure ci sembra accettabile per le ragioni che esporremo nel numero seguente. Egli sostiene che P immissione prov¬ visoria in possesso non conferisca a coloro die la ottengono alcun diritto, ma solo il carico di amministrare nell interesse dell’assente , anziché nell’interesse loro. E se questa mas¬ sima fosse tanto vera, quanto a noi sembra erronea, certo è che diverrebbe evidentemente assurdo il parlare di aper¬ tura della successione dell’assente relativamente ad un prov¬ vedimento diretto a proteggere l’assente stesso supposto esistente, ma ridotto all’impossibilità di provvedere da sé alla cura de’ propri beni. Tuttavia, pur dovendo respingere questa idea, immaginata da un potente ingegno, ma non conforme allo spirito della legge, per le considerazioni che diremo appresso, reputiamo che i caratteri della immissione in possesso temporaneo debbano essere determinati da altri concetti più consentanei all’origine storica ed allo spirito (1) V. Dallo*, Bép., v* Almnce, Absent, n. 203, 266, 322, 334: Demolùmbe, t II, n. 71, 128 seg., 134 seg.; Aubry e Rau, 1. 1. § 152, 153, n* 2, 3. (2) V. Laurent, t. II, n. 123, 124, p. 157. Degli assenti 467 di tale istituzione, senza ricorrere a quello, che ci sembra ugualmente inaccettabile, di un’apertura provvisoria della successione dell’assente. Già notammo la stretta relazione che vi è tra la soluzione che abbia a darsi del dubbio se dalla dichiarazione di as¬ senza sorga, o no, una presunzione di morte dell’assente, e l’altra questione del farsi, o no, luogo in virtù di tale dichiarazione all’apertura della successione dell’assente stesso. Ghè anzi ci parve che Tessersi dai più ritenuta esi¬ stente quella presunzione di morte dipenda dall’aver essi riguardato come indispensabile, per giustificare la immise sione degli eredi nei possesso dei beni, l’ammettere un apri- mento, fittizio almeno e ritrattabile, della successione del¬ l’assente, e dalTaver poi considerato che un tale aprimento non sarebbe concepibile se non supponendo, fino a prova contraria, che l’assente non esistesse più (1). Or, se è vero, come crediamo di aver dimostrato, che la supposta presun¬ zione dì morte dell’ assente dichiarato non ha fondamento nelle disposizioni della legge, è chiaro per conseguenza che non può nemmeno ammettersi l’apertura, sia pure prov¬ visoria, della successione di lui, non potendovi essere suc¬ cessione d’un uomo vivente. Oltre di che, questa idea di un’apertura provvisoria di successione ci sembra contenere in sè stessa una contraddizione manifesta; perciocché essendo appunto inconcepibile che si apra una successione, se non supponendo la morte della persona a cui si tratterebbe di succedere, d’altra parte se questa presunzione sussistesse, dovrebbero derivarne tutti gli effetti d una prova legale della morte dell’assente, non quindi un’apertura semplice- mente provvisoria .della successione. Certamente, escluso questo mezzo di spiegare la immissione dei presunti eredi dell’assente nel possesso dei beni di lui, bisogna poterne trovare un altro ; ma, per ciò che dicemmo nel luogo ulti¬ mamente ricordato, l’assunto non pare troppo difficile. Basta (1) V. sopra, n. 134, p. 443, ss. 468 Titolo ìli — Nozioni generali rammentarsi del carattere tutto speciale, che è proprio di questa immissione in possesso, sia secondo la sua origine storica, sia pei motivi che ne consigliarono 1 ammissione. La prolungata incertezza sulla esistenza dell’assente; le cre¬ sciute probabilità della morte di lui; il bisogno di far ces¬ sare quella condizione di cose in cui i provvedimenti pei patrimonio dell’assente sono troppo imperfetti, e limitati alla semplice necessità della conservazione; l’interesse dei presunti eredi, che secondo le maggiori probabilità sono forse attualmente i veri proprietari dei beni di cui chiedono il possesso: l’interesse pubblico stesso; quello pure dell as¬ sente, se vive, poiché anche a lui giova che i suoi beni siano governati da chi è impegnato pel proprio vantaggio even¬ tuale a conservarli e migliorarli ; tutto ciò ha determinato a creare in prò degli eredi questa istituzione della immis¬ sione in possesso, che su tali fondamenti si regge, indipen¬ dentemente da qualunque idea della supposta morte dell as¬ sente, e di conseguente apertura della successione di lai. Non è dubbio che concedendosi il possesso agli ei edi testa¬ mentari dell’assente, o in loro mancanza, a quelli che ne sarebbero stati eredi legittimi s’egli fosse morto nel giorno a cui risale l’ultima notìzia della sua esistenza, e in tale qualità di eredi attribuendosi ad essi l’amministrazione dei beni dell’assente, il diritto di promuoverne in giudiziose ragioni, e il godimento delle rendite sotto celti limiti, vi è in ciò un punto di contatto coi diritti della successione, che sarebbe aperta in favore di quegli eredi se la morte deirassente fosso provata* Crodiaxno ancora poi conse- guenza che in quanto riguardi limitatamente questi soli diritti di amministrazione, di godimento e di esercizio di ragioni, possano essere applicabili per analogia anche alla immissione in possesso le regole comuni della successione ereditaria. Ma per tutto il resto reputiamo invece — e in ciò scorgiamo l’interesse pratico della teoria che qui si discute — che le norme proprie delle successioni riman¬ gano estranee alla immissione in possesso, non riscontrali- Degli assenti ^g g dosi in essa nè presunzione di morte dell’assente, nè apri- mento neppure provvisorio di successione. 137. — Dalle stesse incertezze della dottrina, intorno ai caratteri giuridici della immissione nel possesso tempo¬ raneo dei beni dell’assente, sorge ancora un altro dubbio relativamente al doversi, o no, riguardare come spettante su quei beni un vero diritto reale a coloro che ne abbiano ottenuto il possesso. Veramente gli autori e la giurisprudenza francese sono in generale d’accordo nella opinione affermativa; riguar¬ dando essi la immissione in possesso temporaneo dei beni, e Dam missione all’esercizio pure temporaneo de’ diritti di¬ pendenti dalla condizione della morte dell’assente, come un’attuazione — sebbene limitata dal carattere della prov¬ visorietà — delle ragioni eventuali spettanti a quegli eredi, od altri aventi diritto, sui beni dell’assente (1). Ma quella stessa recente teorìa, colla quale, contro le mjyasime. comunemente ricevute, si volle stabilire che ì’im- missipne in possesso temporaneo dei beni fosse introdotta nell’interesse dell’assente, anziché dei possessori, i quali non avrebbero a considerarsi che come semplici depositari ed amministratori in nome dell’assente medesimo, sì estese eziandio per coerenza a sostenere che gl’immessi nel pos¬ sesso temporaneo non agiscano come eredi, come proprie¬ tari dei beni lasciati dall’assente, non abbiano su questi beni alcun diritto reale, non compariscano, sia a fronte dell’assente, sia tra loro, sia rimpetto ai terzi, che nella semplice qualità appunto di depositari ed amministratori di beni aitimi (2). È evidente infatti il nesso intimo, che esiste tra codésti due punti di questione; o piuttosto è evi¬ dente che l’uno e l’altro vanno risolti mediante l’applica- w y M;V,CADÉ’ f 1 m’ 1 ]> n- 367, art. 124, t. I, n. 403; Dejiolohbe, l II n. 71 128, 134, ss, Aubry s Rau, t. 1, §§ 152, 153, n. % 3; Ledru-Roi.lln, bÀ , v° Absmce, n, 192, 207; Dàlloz, lUp., v“ Absmt, n. 23” ““ (2) V. Laurent, t. II, n. 125, 126, 127. 470 Titolo in, — Nozioni generali zione degli stessi principii, in virtù di identiche conside¬ razioni ; poiché, se si ritiene che la immissione in possesso sia introdotta, principalmente almeno, nell’interesse di co¬ loro ai quali è conceduta, è indispensabile certamente che qualche diritto ne derivi a loro vantaggio; come se si am¬ mette che un diritto esista in loro favore non si può disco¬ noscere che sia nel loro interesse la istituzione che Io pro¬ duce. Noi pertanto, che abbiamo ritenuta ferma la massima, secondo la quale l’interesse principale, alla cui protezione intese la legge nei provvedimenti relativi alla immissione in possesso temporaneo, sarebbe quello degli eredi testa¬ mentari o legittimi, dei legatari e di tutti coloro che ab¬ biano diritti dipendenti dalla, condizione della morte del¬ l’assente (1), dobbiamo ritenere conseguentemente come indubitabile che da tale immissione derivi a favore di quelle persone un qualche diritto sui beni dei quali è ad esse c. ed., voi. II, ri. 98, p. 139. n* 1. (2) V. Aubry e Rau, t. li, § 149, n* 4. Deirassensia considerata in ordine ai beni, eoe. 515 * Se gii eredi presuntivi sono parti interessate, lo sono pure i legatari. Si obbietta la disposizione delì’art. 123 * (26, cod. italiano), a termini del quale il testamento non * è aperto che dopo la dichiarazione di assenza. È certo * che i legatari non potrebbero domandare l’apertura d’un * testamento che non fosse nelle loro mani. Ma se essi lo * posseggono, perchè non potrebbero produrlo? „ (1). Questo stesso argomento ripetè il Pacifici-Mazzoni, ag¬ giungendo — per ciò che riguarda il testo del codice no¬ stro — che * l’essere nominati nell’art. 22 gli eredi testa- * mentari, non esclude che questi siano persone interes- 8 sate, e che come tali non possano comprendersi sotto la 8 voce generica d’interessati deìl’art. 21 „. Se in questo articolo non si fosse parlato che degì’-mte- ressati in genere — come aveva fatto nell’art. 1 1 2 il codice francese — questuiti ma osservazione del Pacifìci-Mazzoni avrebbe potuto avere qualche valore. Ma il legislatore ita¬ liano ha contemplati gli eredi distintamente dagli altri in¬ teressati; e per ciò che riguarda le istanze pei provvedi¬ menti relativi all’assenza presunta, ha indicati nell’art. 21 come aventi diritto di presentarle i soli eredi presunti; mentre in materia di dichiarazione d’assenza ha menzio¬ nati espressamente nell’art. 22 tanto i presunti eredi legit¬ timi che i testamentari. Non crediamo perciò che il con¬ fronto tra queste due disposizioni immediatamente vicine sia tanto indifferente, come all’egregio contradditore è apparso, nella questione di cui si tratta. Ma poi questo mezzo d’interpretazione, desunto dalle parole della legge, sarebbe confortato, nell’opimlie nostra, dall’altro ben più efficace, che si dedurrebbe dallo spirito della legge stessa, dalla intenzione del legislatore. È indubitabile aver egli vo¬ luto impedire che senza il consentimento d’un testatore, finché non sia accertata la morte di luì, o non ne sia di¬ chiarata l’assenza, si renda nota l’ultima sua volontà. Lo (1) V. Laurent, t. II, n. 139, p. 175-176. 516 Tìtolo III. – Capo L dimostra l’articolo 913 del codice di procedura civile; in cui, dopo avere stabilito l’obbligo dei depositari d’atti pub¬ blici di rilasciarne, a richiesta di chiunque, le copie auten¬ tiche, si dichiara però che : “ La copia d’un testamento “ pubblico non può essere spedita durante la vita del testa- “ tore, salvo a sua richiesta, della quale si fa menzione “ nella copia Lo conferma l’art. 59 della legge 25 maggio 1879, n. 4900, serie 2a, sul riordinamento del notariato, ove è detto che il notare “ non può permettere l’ispezione, “ nè la lettura, nè dar copia degli atti d’ultima volontà, “ o rilasciarne estratti o certificati durante la vita del “ testatore, se non al testatore medesimo, od a persona “ munita di speciale mandato in forma autentica Lo riaffermano ancora, quanto ai testamenti olografi o segreti, le disposizioni degli art. 911-915 del codice civile, secondo le quali il testamento olografo dev’essere depositato presso un notaio del luogo in cui si è aperta la successione, e non si può eseguire l’apertura e pubblicazione dello stesso testamento olografo, se fu presentato sigillato, o del testa¬ mento segreto, se non è pure prodotto l’estratto dell’atto di morte del testatore, estratto che dev’essere unito al ■processo verbale. Non v’è altra eccezione a queste regole fuorché nel caso in cui sia stata pronunciata la dichiara¬ zione di assenza del testatore; nel qual caso il provvedimento emanato dal tribunale, in conformità del l’art. 26. del codice civile, tiene luogo dell’atto di morte per l’effetto dell’aper¬ tura degli atti d’ultima volontà dell’assente; ma nessuna eccezione simile è fatta legge relativamente al caso di semplice presunzione di assenza. Perciò avevamo detto noi che gli eredi testamentari del presunto assente non potrebbero essere legalmente conosciuti, quand’anche lo fos¬ sero di fatto; inquantochè del testamento, che non può essere stato ancora legalmente aperto e pubblicato, non potrebh’ essere tenuto conto dal tribunale per l’ammissione delle istanze che fossero presentate dagli eredi testamen¬ tari invocando l’art. 21 del codice civile, senza contraddire Deirassema considerata in ordine ai beni, ecc. 517 manifestamente allo spirito della legge, che per gravi mo¬ tivi riguardanti la tranquillità delle famiglie, vietò che si facessero conoscere gli atti d’ultima volontà dei testatori prima che fosse autenticamente accertata la loro morte salvo l’unico caso che l’assenza fosse stata formalmente dichiarata in seguito alle indagini, all’adempimento delle formalità, ed al trascorrimento dei termini all’uopo pre¬ scritti con scrupoloso rigore dalla legge stessa. Il Laurent chiedeva; perchè gli eredi istituiti in testa¬ mento, qualora lo possedessero, non potessero produrlo? La domanda si riferiva evidentemente al solo testamento olografo; poiché del testamento pubblico o segreto, lo stesso autore riconosceva non potersi certamente chiedere l’apertura durante l’assenza presunta del testatore. A quella domanda però rispondono in modo chiaro e sicuro le nostre leggi. Quand’anche gli eredi istituiti dai presunto assente possedessero il testamento, non potrebbero produrlo util¬ mente; perchè il tribunale non potrebbe tenerne conto all’effetto di ammettere l’istanza di quegli eredi, essendo vietata dalla legge la notizia pubblica di esso testamento finché non sia accertata la morte del testatore, o non ne sia dichiarata l’assenza colle forme di legge. Il Pacifici- Maz¬ zoni si spingeva più oltre, dicendo che * può essere lecjal- “ mente notissimo un testamento pubblico, o un testamento * olografo „ ; ma dimenticava che per provare la loro qualità di eredi in virtù d’un testamento pubblico, i chie¬ denti dovrebbero produrre davanti al tribunale la copia autentica delle disposizioni testamentarie, la qual copia non può essere rilasciata finché non sia accertata la morte del testatore, o finché l’assenza di luì è soltanto presunta. 144. — Un altro punto fu risoluto espressamente dal nostro codice, che formava oggetto di contestazione sotto il codice francese. Questo limitavasi nell’art. 114 a dichiarare che il Ministero pubblico era * specialmente 518 Titolo HI. — Capo I. incaricato di vegliare agli interessi delle persone presunte assenti „. Da tale disposizione il maggior numero degli scrittori argomentava che, come mezzo necessario all’efficacia della sorveglianza, che la legge attribuiva al Ministero pubblico, dovesse intendersi concesso a lui anche il diritto di agire d’ufficio nell’interesse dell’assente, provocando per esso l’applicazione di tutte le misure opportune, non altrimenti che avrebbe potuto fare qualunque persona avente inte¬ resse, e per supplire appunto alla mancanza di tali istanze da parte di privati interessati. Ma non mancava chi avvisasse in contrario, appoggian¬ dosi al principio che il Ministero pubblico non può agire d’ufficio in materia civile fuorché nei casi espressamente dichiarali dalla legge, ed osservando che questa espressa dichiarazione non si riscontrava in materia di assenza presunta. Nel nostro codice fu seguita di preferenza l’opinione accetta al maggior numero dei giureconsulti francesi; e si decise espressamente potere il Ministero pubblici, al pari degl’interessati e dei presunti eredi, fare diretta istanza pei provvedimenti che Ilari. 21 ammette pel presunto as¬ sente. La qual massima è certamente favorevole all’assente medesimo, a cui assicura una protezione efficace, preve¬ nendo il caso che manchino interessati e presunti eredi, i quali, trovandosi in luogo e conoscendo i bisogni del patrimonio dell’assente, curino di promuovere i provvedi¬ menti convenienti. Ciò inoltre giova a far si che anche le persone le quali non abbiano qualità per fare istanze for¬ mali all’autorità giudiziaria, ma s’interessino per l’assente, abbiano aperta una via per giovargli, recando le cose a cognizione del Ministero pubblico, il quale promuoverebbe quelle misure che riconoscesse necessarie. Qualche autore francese aveva spinta l’applicazione di quésti principii, per sé giustissimi, fino a ritenere che * il pubblico Ministero avesse qualità sufficiente per esercì- 519 DeìlTassenza considerata in ordine ai beni, ecc. * tare direttamente le azioni competenti al presunto assente , “ e per contraddire alle domande formate contro di lui „ (1). Ma questa opinione che da altri fu giustamente tacciata di esagerazione (2) ed era stata poi ritrattata dà quello stesso autore che prima l’aveva professata, non sembra neppure discutibile sotto il nostro codice, che nell’art, 21 dichiara espressamente dover l’assente essere rappresentato in giu – dizio da persona da nominarsi dal tribunale , sulla istanza degl’interessati., o dei presunti eredi, o del Ministero pubblico. Siccome non è dichiarato dalla legge nell’art. 21, che fra le tre classi di persone ivi indicate, l’una di esse sia autorizzata solo in mancanza dell’altra a fare istanza pei provvedimenti occasionati dalla presunta assenza, così tutte indistintamente quelle persone ne hanno facoltà; e gli eredi presunti possono invocare quei provvedimenti quand’anche vi siano altre persone aventi un interesse legittimo ed attuale a promuoverli, e non lo facciano; come lo può il Ministero pubblico, non ostante il silenzio degl’interessati e dei presunti eredi. 145. — In ordine alla competenza deH’autorità giudi¬ ziaria chiamata ad ordinare i provvedimenti occorrenti pel presunto assente, il codice francese rattribuiva bensì espres¬ samente nell’art. 112 al tribunale di prima istanza, ma non esprimeva di quale fra tali tribunali dovesse intendersi, se di quello dell’ultimo domicilio del presunto assente, o di quello della situazione dei beni alla cui conservazione si trattasse di provvedere. La dottrina si accordava nel ritenere in massima la competenza del tribunale del luogo d’ultimo domicilio, trat¬ tandosi di materia concernente una modalità dello stato personale dell’assente. Ma la questione diveniva più grave, e nascevane disac- (1) V, Due antgn, t. I, n. 398. (2) V. Demolombè, L II, n. 30. 520 Titolo HI. — Capo I. cordo, quando trattavasi di decidere se quella competenza fosse esclusiva, o se invece potesse talvolta ricorrersi anche al tribunale del luogo ove si trovassero situati i beni. Una parte degli autori francesi distingueva la constata¬ zione della premuta assenza dall’ ordinazione dei provvedimenti relativi al putrimmo dell’ assente ; per la prima ritenendo sempre ed esclusivamente la competenza del tribunale del luogo di ultimo domicilio, per la seconda invece ammet¬ tendo la competenza dei tribunali dei luoghi di situazione dei beni (1). Era questo il sistema ch’era stato suggerito dal Consiglio di Stato, nè si può disconoscere che in diritto costituendo sarebbe forse il più razionale; ma la legge non 10 aveva consacrato, e lasciava insoluta là questione. Altri seguivano vie diverse, ma senza ammettere che alla determinazione dei provvedimenti dovesse premettersi 11 riconoscimento, per sentenza, della presunzione di as¬ senza; il che infatti sarebbe stato discordante assolutamente dal sistema della legislazione francese, la quale, come la nostra, stabiliva essa stessa quella presunzione sulla base dei fatti costituenti la incertezza della esistenza dell’assente, senz’alcun bisogno che ne venisse emessa una formale ed apposita dichiarazione giudiziale. Alcuni pertanto attribuivano in massima al solo tribu¬ nale del domicilio la competenza, non tanto per ricono¬ scere il fatto delia presunta assenza, quanto ancora per determinare le misure da prendersi relativamente ai beni, ancorché situati nella giurisdizione di altro tribunale. Tut¬ tavia ammettevano, in via di eccezione, che quando, a cagione della lontana situazione di quei beni, il tribunale del luogo 4’ultimo domicilio non potesse determinare con bastante cognizione di causa la natura delle provvidenze da adottarsi, potesse rinviare per l’esecuzione al tribunale della situazione (2). (1) V. Touluer, t. 1, n. 390; Procdhon, i. I, eW X. sect, 1, S 3- Mar. cade, art. 112, § 5, t. 1, n. iS42, (2) V. Dur.vixcouirr. t. J. n. 7; Duranti»’, 1 1, n. 404. Deira$sen&a considerata in ordine ai beni, ecc. 521 Altri riconoscendo ugualmente che la competenza spet¬ tasse di regola al tribunale del luogo d’ultimo domicìlio dell’assente, quand’anche i beni a cui si trattasse di prov¬ vedere fossero situati in altra giurisdizione, ammettevano però che eccezionalmente, in casi di urgenza, o quando non si trattasse che di esecuzione di ordinanze già emesse dal tribunale del domicilio, si potesse ricorrere anche al tribunale del luogo di situazione dei beni (1). Secondo un’ultima opinione “ non essendovi disposizione espressa ( 4. (2) V. Valette sur Proudhon, 1. 1, p. 271, na (a) I;Marcadé, art. 115 S in t. 1, n, 352; Demolojibe, t. II, n. 57 ; Laurent, t. II, n. 156. 548 Titolo III. — Capo I. minore ostacolo nelle letterali disposizioni del nostro codice; giacché in quelle di esse che riguardano la dichiarazione di assenza non vi è parola che accenni a doversi compu¬ tare il tempo dell’assenza presunta, che deve precederne la dichiarazione giudiziale, dal giorno in cui le ultime notizie deir assente siano state ricevute. Da) precedente arti¬ colo 30 si trae veramente non essere presunta assente una persona qualóra essa abbia bensì cessato di comparire nel luogo d ultimo suo domicìlio o d’ultima sua residenza, ma se ne abitano posteriori notizie. Questo solo però è ii signi¬ ficato delle parole del legislatore; dalle quali non risulta che avute le notizie, e conosciutane la data, non sia da riferirsi a questa, anziché al momento in cui le notizie siano giunte, la cessazione di quella presunzione di assenza, che dipendeva dal] ■orinaria scomparsa della persona dal luogo di suo domicilio o di sua residenza. Quest’ultima è anzi la in tei prefazione più razionale della predetta disposizione dell’art. 30, colla quale combinando il successivo art. 23 è, da ritenersi che per poter chiedere la dichiarazione d’assenza basta che siano trascorsi tre anni, o sei, secondo i casi, dopo il tempo in cui era accertata l’esistenza della persona secondo le ultime notizie avutene. Non si può. in fa Ui dimenticare il principio fondamentale di questa materia, che la incei tezza sulla esistenza della persona scomparsa è quella che fórma la base di tutte le disposizioni legisla¬ tive concernenti 1 assenza. Ora questa incertezza comincia necessariamente dal giorno a cui si riferiscono le ultime notizie che si hanno dell’assente. E quando, o per distanza di luoghi, o per altra cagione di ritardo, la lettera, per esempio, che recava quelle notizie, non giungesse al luogo d’ ultimo domicilio o d’ultima residenza dell’assente fuorché molto tempo dopo, sarebbe strano il pretendere che ne risultasse la certezza della esistenza dell’assente fino al giorno dell’arrivo della lettera. Tale certezza non si avrebbe che lino al giorno in cui la lettera fu scritta, dal ouaìe ricomincierebbe quel dubbio se l’assente sia vivo o morto, Dell’assenza considerata in ordine ai heni, eco. 549 che appunto è fondamento di tutte le disposizioni della legge in questa materia. In appoggio di tale opinione soccorre eziandio ciò che è disposto nel secondo paragrafo dell’art. 26, nello stabilire quali persone abbiano diritto a domandare rimmissionc nel possesso temporaneo dei beni dell’ assente. È inconte¬ stabile la relazione intima che questa immissione ha colla dichiarazione d’assenza, della quale non è che un effetto. Ora nel detto articolo, parlando degli eredi legittimi dell’assente i quali possono chiedere appunto la immissione nel pos¬ sesso provvisorio dei beni da lui lasciati, è detto che sono “ quelli che sarebbero stati eredi legittimi se l’assente. fosse moi to nel g io ? no a cui vistile V ultimo notizia, della “ sua esistenza Con ciò il legislatore ha manifestato chia¬ ramente il pensiero che per gli effetti della dichiarazione d’assenza non sia il giorno in cui l’ultima notizia siasi ricevuta, ma quello a cui essa risalga, cioè la data di tale notizia, che debba essere presa in considerazione. E sarebbe poi contraddittorio che, dato il caso d’una persona scom¬ parsa dal suo domicilio o dalla sua residenza, ma della quale si fossero avute notizie posteriori, il triennio o ses¬ sennio dell’assenza presunta, che rende ammissibile l’istanza per la dichiarazione giudiziale, dovesse computarsi dal ricevimento, non dalla data delle notizie stesse, reputando così abbastanza accertata fino a quel giorno l’esistenza dell assente ; e 1 immissione in possesso, conseguente alla dichiai azione giudiziale d assenza, che fosse stata poi pro¬ nunciata, si accordasse invece a coloro che sarebbero stati eredi legittimi dell’assente s’egli fosse morto nel giorno, non del ricevimento, ma della data delle ultime notizie che si fossero avute di lui. Anche dai commentatori del nostro codice fu quindi accettata la massima che “ i tre o i sei anni, di cui neì- * i’art. 22; incominciano a computarsi dal giorno in cui * la persona scomparve, se non siansi avute notizie di lei; “ in caso contrario dalla data deìl’ulUma sua notizia, e 550 Titolo III. — Capo I. “ non già dall’arrivo di essa; perciocché l’incertezza della * esistenza incomincia da quella, e non da questo „ (1). 153. — La legge nostra parla di procura per ammini¬ strare , lasciata dall’assente ; dalla esistenza, o non, della quale fa dipendere il tempo di tre anni o sei d’assenza presunta, che si richiede per poterne ottenere la dichia¬ razione giudiziale. Il codice francese (art. 120) parlava ugualmente di procuratore per V amministrazione dei propri beni , che l’assente avesse lasciato. Era sorto il dubbio se bastasse resistenza d’una procura speciale , o ne fosse neces¬ saria una generale; e i pareri degrinterpreti erano discordi. Secondo alcuni bastava una procura qualunque, anche speciale , per non potersi domandare la dichiarazione giu¬ diziale che dopo dieci anni di assenza presunta * perchè “ la legge non faceva distinzione, a tale proposito, tra pro- “ cura generale e procura speciale „ (2). Secondo altri il più lungo termine di dieci anni “ non * doveva essere applicato che nel caso in cui l’assente “ avesse lasciata una procura generale ; perchè allora sol- “ tanto potevasi presumere ragionevolmente ch’egli avesse “ preveduto l’evento di un’assenza prolungata. Se invece “ la procura era speciale, essa non impediva la domanda “ della dichiarazione d’assenza dopo quattro anni „ (3). Una terza opinione modificava la precedente nel senso, che una procura speciale non bastasse per rendere inam¬ missibile la domanda in dichiarazione di assenza finché non fossero trascorsi dieci anni dalla scomparsa o dalle ultime notizie dell’assente; ma, secondo il principio stabi¬ lito neh’art. 117 del codice francese, che “ il tribunale, nel “ provvedere sulla domanda di dichiarazione, debba avere (1J V. Pacifici-M azioni, letti., 3* ed., voi. II, n. 101, p, 142. (2) V. Tgullier, t. I, n. 424; De Moly, Tr. des absenls, n, 100, 225; TÀ- làndiee, Noumau traiti des absmis, p, 104. (3) V. Delvincoubt, t. 1, p. 47, n*3; Plasman, Code et traiti des absents, t. I, p. 198-201. Dell’assenza considerata in ordine ai beni, eoe* 551 “ riguardo ai motivi dell’assenza, ed alle cause le quali “ hanno potuto impedire che si abbiano notizie del presunto * assente „ fosse in facoltà del tribunale stesso di a differire “ per più o meno lungo tempo la pronunzia della dichia- * razione d’assenza, allorché la persona, contro cui fosse “ chiesta, avesse lasciato una o più procure speciali (i) Altri autori ritenevano non essere assolutamente neces¬ saria una procura generale per estendere fino a dieci anni il tempo primi, del quale non potesse essere chiesta e pro¬ nunciata la dichiarazione di assenza; poter bastare a ciò anche un mandato speciale, purché la natura e l’impor¬ tanza dei beni e degli interessi che ne formassero oggetto fossero tali da dimostrare l’intenzione del mandante di star lontano per lungo tempo, e di provvedere nel frattempo con quella procura all’amministrazione del proprio patri¬ monio : tutto quindi ridursi ad una indagine sulle intenzioni dell’assente, ad un apprezzamento di fatto spettante al potere discretivo dei magistrati (2). Stando al significato proprio delle parole “ procuratore per amministrare „ usate nell’ art. 22 del nostro codice è innegabile ch’esse esprimono il concetto d’un mandato ‘ge¬ nerale, anziché d’una procura speciale ; poiché il mandato che comprende genericamente tutti i poteri per amministrare è quello appunto che è concepito in termini generali (art. 1741 cod. civ.), mentre un mandato speciale ha per oggetto soltanto uno o più affari determinati, e non in genere V amministrare per conto del mandante. Questa interpre¬ tazione d’altronde è conforme anche, per la generalità dei casi, allo spirito della legge; avvegnaché solamente quando si tratti d’un mandato generale lasciato dall’assente, possa ammettersi che questi col conferirlo abbia manifestata (1) V. Zachariae, àubry e Rav, 1. 1, § 151, n* 3. P V. Duramton, t. I, n. 4i2; Valette sur Proudhon, t. 1, p. gyo n, Marcare., art. 121, § II, t. I, n. 364: Demoloubf,, I. II, n. 54; LaDR8nt ’t ^ n. 155. 552 Titolo IH. – Capo I. l ‘intenzione di rimanere per lungo tempo lontano dalla propria sede ordinaria, e ad ogni modo abbia provveduto abbastanza a iramministr azione dei propri beni, sicché la legge non debba intervenirvi, se non quando per una durata d’assenza assai maggiore sia considerevolmente aggravata la presunzione di morte dell’assente. Non è da escludere però che in qualche caso eccezio¬ nale anche un mandato speciale sia da considerarsi, nella particolarità delle circostanze; come equivalente pei suoi effetti, e secondo lo spirito delFart. 22 del codice, ad un mandato generale; perchè, avuto riguardo alla natura, importanza e situazione dei beni a cui quel mandato spe¬ ciale si riferisca, possa dirsi dimostrata nel mandante la intenzione di rimanere per lungo tempo lontano, provve¬ dendo frattanto col mezzo d’un procuratore all’ammini- strazione delle sue sostanze. Così sarebbe, per esempio, se tutto, o quasi, il patrimonio dell’assente consistesse in uno stabilimento di commercio od in un fondo, e l’assente avesse lasciato un procuratore coll’incarico di esercitare in nome suo quel commercio o l’azienda di quel fondo. Così sarebbe pure se la sostanza dell’assente essendo in immo¬ bili e in rendite, e grimmobili essendo affittati per lungo tempo, l’assente avesse lasciate procure speciali ad uno per esigere gli affìtti e vigilare all’adempimento degli obblighi dei conduttori, ad un altro per riscuotere le rendite. La nostra conclusione sarebbe dunque, che il legislatore nell’art. 22 del codice civile ha contemplato veramente il caso d’un mandato generale per tutti gli affari dell’assente; che però, eccezionalmente, per l’applicabilità di questa di¬ sposizione secondo lo spirito suo, può bastare che l’assente abbia lasciato una o più procure speciali, per doversi atten¬ dere il decorso di sei anni compiuti prima di pronunciare la dichiai azione giudiziale di assenza, qualora risulti che con quelle prociuo speciali sia stato provveduto abbastanza alFamministrazione dei beni dell’assente, come vi sarebbe stato provveduto con un mandato generale. Il qual punto Dell assenna considerata in ordine ai beni, eco 558 non può ru turai men te costituirà che una Questione di fatto dipendente dall’apprezzamento discrezionale dei magistrati ■ nel che converremmo pertanto cogli autori ultimamente citati. L’opinione intermedia, che pure ricordammo, secondo la quale si riconoscerebbe soltanto ai tribunali la facoltà di differire per un tempo più o meno lungo la dichiarazione d’assenza , in vista d’una o più procure speciali che l’assente avesse lasciate, non ci sembra che risolva la questione. La quale consiste nello stabilire se il più lungo tempo d’as¬ senza presunta, richiesto per l’ammissibilità della domanda di dichiarazione giudiziale allorché l’assente abbia lasciato un procuratore per amministrare, debba essere osser¬ vato anche quando l’assente non abbia lasciato un mandato generale per tutti gii affari suoi, ma semplici procure speciali. Che al tribunale, riconosciuta che abbia l’amraissibilità dell’istanza, rimanga ancora la facoltà di¬ scretiva di apprezzamento delle circostanze di fatto, per risolvere sull’essere o no da pronunciarsi la dichiarazione di assenza, ciò non è dubbio. Non è riprodotta testual¬ mente nel codice italiano Indisposizione dell’articolo 117 del francese ; ma l’articolo 24 del nostro dimostra pure abbastanza che il tribunale accoglierà 0 respingerà la do¬ manda di dichiarazione dell’assenza, secondo il convinci¬ mento che in seguito alle informazioni assunte si sarà for¬ mato intorno all’incertezza della esistenza dell’assente avendo quindi naturalmente riguardo anche ai motivi dei l’assenza , ed alle cause che abbiano potuto impedire dì aver notizie del presunto assente, come diceva il citato articolo 117 del codice francese. E non è dubbio ancora, che a convin¬ cere il tribunale del non esservi sufficiente incertezza sul¬ l’esistenza dell’assente, per dar luogo alla dichiarazione giudiziale dell’assenza, ed ai conseguenti gravissimi effetti potrebbe pure influire la circostanza d’avere l’assente, prima dì lasciare il proprio domicilio 0 la propria residenza, co¬ stituiti procuratori speciali per determinati affari suoi 554 Titolo 111* — Capo I Allora però il tribunale pronunzia, non sul Va?nmmililità, ma sul fondamento dell ‘istanza per dichiarazione d’assenza; e se questo ritiene non abbastanza dimostrato, respinge la domanda, salvo agli aventi diritto il poterla riproporre più tardi. La questione attuale riguarda invece Yammissibilità della domanda, intorno al qual punto l’autorità giudiziaria deve pronunciare a termini di legge, nè può competerle alcuna facoltà discretiva. È applicabile secondo l’ari,. 22 del codice nostro, il termine di tre anni, o quello di sei, nel caso dell’assente die abbia costituiti procuratori speciali, ma non abbia lasciato un mandato generale per tutti gli affari suoi? Ecco il quesito a cui bisogna rispondere. E se¬ condo l’avviso nostro si dovrebbe risolverlo, per massima generale, nel senso che esistendo semplici mandati speciali dell’assente, bastassero tre anni continui di assenza pre¬ sunta per rendere ammessibile la domanda di dichiarazione dell’assenza ; salvo il doversene invece richiedere sei qua¬ lora la procura o le procure, benché speciali nella forma, comprendessero in fatto tutta l’amministrazione del patri¬ monio lasciato dall’assente. Nell’apprezzamento di questa circostanza di fatto il tribunale eserciterebbe veramente un potere discrezionale; ma qualora ritenesse che le procure speciali lasciate dall’assente equivalessero di fatto, per le cii costanze particolari del caso, ad un mandato generale, dovrebbe dichiarare senz’altro inammissibile l’istanza se non fossero decorsi sei anni continui di assenza presunta; come nel caso opposto dovrebbe ammettere l’istanza qua¬ lora fossero compiuti i tre anni; in nessun caso potrebbe arbitrarsi di determinare un tempo diverso, piu lungo di tre, meno di sei anni, dopo cui la domanda potesse essere riproposta. Fra gli espositori del codice italiano, qualcuno ha opi- nato che nell articolo 22, parlando di procuratore lasciato dall assente per amministrare, siasi inteso d’un * rappre¬ si sentante di fiducia con poteri abbastanza ampi, e non di * falche speciale procuratore a cose secondarie e limitate, Dell assenza considerata in ordine ai beni, e ce 555 * onde non si rilevi un proposito ugualmente ponderato e “ pari previdenza * (1). Altri ha detto che * di regola la “ procura dev’essere generale, acciò non possa procedersi * Prima di sei anni alla dichiarazione di assenza. Ma può “ bastare anche la procura speciale, se siavi da provve- “ dere ad una sola specie di beni o di affari „ (2) Il testo richiede per l’ammissibilità della “domanda in dichiarazione d’assenza che siano preceduti sei anni con¬ tinui di assenza presunta, ove V assente abbia lasciato un pro¬ curatore per amministrare: e questa espressione generale ed assoluta non permette alcuna distinzione relativamente al tempo ed aH’occasione in cui sia stato costituito il man¬ dato. Certamente, se Tatto di procura sarà stato celebrato poco prima che l’assente lasciasse il suo domicilio o la sua residenza, ed allo scopo appunto di provvedere sino al suo ritorno alTamministr azione del patrimonio, sarà più arn piamente giustificato il maggior tempo di sei anni, che si esige per dar luogo alla dichiarazione d’assenza; poiché il mandante avrà col fatto dimostrata la sua intenzione di star lontano per lungo tempo, ed avrà intanto ordinato da sè quanto occorreva per la gestione dei suoi beni, per ]a tutela dei suoi interessi. Ma, quand’anche il mandato sia stato conferito molto prima che l’assenza cominciasse e per tutt’altro motivo, sarà però vero sempre che non es¬ sendovi bisogno urgente d’alcuna provvidenza, e d’altra parte l’assetto in cui quella persona, abbandonando la gUa sede ordinaria, aveva lasciate le cose proprie, potendo spie¬ gare fino a certo punto il prolungarsi della sua lontananza e il non dare notizie di sè, è giusto il non far luogo a quel- Timportante mutamento di condizioni, che trarrebbe seco la dichiarazione d’assenza, se non dopo il più lungo tempo di sei anni. Intorno a ciò non pare potervi essere dubbio • nè infatti si riscontra fra gli autori alcuna opinione in contrario. (1) V. Borsari, Comm., art. 22, § 142, p. 209. (2) V. Pacifici- Mazzoni, Istìi., 3“ ed,, voi. Il, n. 101, p. 142. 556 Titolo III. — Capo I. A qualche dissensione ha dato luogo invece ciò che riguarda il tempo di durata che l’assente abbia prefisso alla procura da lui lasciata. Il caso più comune sarà vera¬ mente che non sìa stato stabilito alcun termine, perchè il mandante non ha bisogno di prefiggerlo, ancorché si tratti d’un mandato generale, potendo egli sempre revocarlo quando voglia (art. 1758, cod. civ.). E in tale ipotesi non può esservi questione ; solo dopo sei anni d’assenza pre¬ sunta si può, chiederne la dichiarazione giudiziale ; ma lo si può, finito che sia questo tempo, non ostante che conti¬ nuando l’esercizio del mandato potesse essere provveduto abbastanza all’interesse dell’assente. La lettera dell’art. 22 è troppo chiara per poterne dubitare; e d’altra parte nella dichiarazione d’assenza non è pel solo interesse dell’assente che si agisca, ma pure, ed anzi principalmente, per l’inte¬ resse dei richiedenti, cioè dei presunti eredi legittimi, o degli eredi testamentari, o di quegli altri che credono di avere sui beni dell’assente diritti dipendenti dalla morte di lui (1). Ma non è escluso che nel mandato possa essere prefisso un termine, alla scadenza del quale le funzioni del manda¬ tario debbano cessare; e questo termine può essere più breve o più lungo di quello di sei anni stabilito daffari 22 per l’ammissibilità della domanda in dichiarazione di assenza. Quale ne sarà allora l’effetto ? Il termine dei sei anni verrà anch’esso abbreviato o prolungato? 0 quale altro temperamento si potrà adottare ? Se si considerano le espressioni delfart. 22 del nostro codice, diverse da quelle dei corrispondenti articoli 115 e 1.21 del codice francése, ogni difficoltà intorno agli accen¬ nati punti parrebbe che dovesse essere rimossa. Essendo detto in quell’articolo che la dichiarazione d’assenza può essere domandata dopo tre anni , o dopjo sei, continui di assenza presunta, è chiaro, per le parole stesse della legge, che da un lato il termine, dopo cui divien proponi¬ ti) V. sopra, n. 135, p. 457, ss. Dell assenza considerata in ordine ai beni, ecc. 557 bile quella istanza, non dev essere mai maggiore del triennio 0 del sessennio, e che, d’altro lato, quel termine deve natu¬ ralmente decorrere sempre dal giorno in cui è cominciata la presunzione di assenza. Essendovi poi stabilito il termine di sei anni, invece di quello di tie, pel caso che Y assente abbia lasciato un pro¬ curatore per amministrare , è pure evidente che qualunque sia il tempo prefisso alla durata della procura si è sempre nei tei mini della legge, la quale nulla ha dichiarato spe¬ cialmente a questo riguardo; epperò è sempre il termine dei sei anni che dev’essere osservato, sia poi maggiore o minore la durata del mandato, non potendosi introdurre in questa parte della disposizione della legge, espressa in ter¬ mini così generali ed assoluti, una suddistinzione che non vi è fatta. Ricorrendo anche ai motivi della legge, non vi è ragione per dover accogliere idee diverse. Si è riconosciuto neces¬ sario, allorché l’assente abbia lasciato un procuratore per Tarn mi Distrazione del suo patrimonio, di prolungare del doppio il tempo dopo cui possa essere chiesta la dichiara¬ zione d’assenza al fine di conseguire poscia il possesso dei beni ; perchè da una parte la costituzione stessa di qQej mandato può dimostrare l’animo di assentarsi per un tempo abbastanza considerevole dalia propria sede ordinaria, e può fino a certo punto spiegare la omissione di mandar notile di se ; e perchè d’altra parte avendo l’assente provveduto alla cura delle sue sostanze, è giusto, per riguardo a lui di procedere con maggiore cautela, non accordando ad altri il possesso dei di lui beni, se non dopo trascorso un tempo più lungo, durante il quale avendo continuato l’assoluta mancanza di sue notizie, ne risulti abbastanza rafforzata la presunzione ch’egli non sia più in vita. Ora, supposto pure che il mandato sia stato fatto per un termine minore di sei anni, gli accennati motivi della legge per richiedere il de¬ corso di questo spazio di tempo, prima che possa promuo¬ versi la dichiarazione giudiziale di assenza, non cessano 55S Titolo HI* — Capo I. però di sussistere; giacché il mandante, pur rimanendo lon¬ tano per maggior tempo di quello che era dapprima nella sua intenzione, può aver confidato che il procuratore con¬ tinuasse anche dopo spirato il termine del mandato a cu¬ rare gli affari commessigli, e in questa fiducia può non aver pensato a fare un nuovo mandato, nè a dare notizie di sè. Supposto poi l’altro caso, che il mandato lasciato dall’assente sia per un tempo assai lungo, superiore al ses¬ sennio computato dal giorno a cui l’assenza presunta risale, è bensì vero che avendo riguardo al solo interesse dell’as¬ sente potrebbe dirsi esservi ancora provveduto abbastanza con quel mandato d’amministrazione; ma non bisogna di¬ menticare che nel secondo periodo d’assenza è l’interesse dei presunti eredi, o d’altri aventi diritti sui berti dell’as¬ sente, che il legislatore ebbe principalmente in considera¬ zione e volle proteggere. Per l’interesse di queste persone era necessario fissare un termine, trascorso il quale, e durando sempre l’assenza presunta della persona sul cui patrimonio esse hanno diritti da esercitare, non potesse più oltre essere ritardato l’esercizio di tali diritti; e la legge ha fissato perciò indeclinabilmente questo termine a sei anni compiti dopo che ha cominciato l’assenza pre¬ sunta. D’altronde non si può mettere in dubbio che qua¬ lora l’assente abbia lasciata una procura senza determi¬ nazione di tempo per la durata di essa , dopo sei anni d’assenza presunta può essere domandata la dichiarazione giudiziale. È il caso più comune, a cui è da applicarsi, senza contestazione possibile, la disposizione déll’art. 22, che stabilisce quel termine di sei anni. Eppure anche in tal caso all’interesse dell’assente provvederebbe abba¬ stanza quella procura, da lui lasciata senza limitazione di tempo. Si oppori à forse che quando il presunto assente ha pre¬ fìssa una lunga duiata, maggiore di sei anni, alla procura da lui conferita ad un amministratore, ha dimostrato con ciò stesso il proposito di star lontano per tutto quel tempo, DeSl’assema considerata in ordine ai beni, eco. ggg e la volontà d’impedire che prima della scadenza del ter¬ mine da lui stabilito possa essere tolta al suo procuratore Tamministrazione per conferirla invece ai suoi presunti eredi ? Ma ovvia è la risposta; che non può dipendere dalla volontà del presunto assente di procrastinare a suo arbitrio in danno dei presunti eredi l’esercizio d’una facoltà ad essi attribuita dalla legge. Inoltre vi è da considerare un altro punto risolutivo delia questione. Per affermare che il man¬ dato conferito dall’assente potesse essere di ostacolo giuri¬ dico alla domanda di dichiarazione dell’assenza, bisogne¬ rebbe accertare che al tempo in cui tale domanda fosse proposta l’assente vivesse ancora ; perchè se al contrario la morte di lui si fosse già verificata, avrebbe prodotta Testinzione del mandato (art. 1757, § 3°, eod. civ.). Ora l’assenza stessa rendendo completamente incerto se l’as¬ sente sia vivo, o sia morto, non può dunque la procura lasciata da lui, per quanto lunga sia la durata ad essa pre¬ fissa, venire opposta efficacemente alla domanda di dichia¬ razione d’assenza, promossa dopo il termine di sei anni stabilito dall’articolo §|. Intorno a ciò non vi era infatti alcuna esitanza nelle dottrine professate dai commentatori del codice francese, i quali concordavano nel ritenere che il termine di dieci anni, stabilito dall’art. 1 21 di quel codice — ridotto a sei nel codice italiano — non potesse nini essere prorogato, quantunque la procura lasciata da] l’as¬ sente fosse stata data per più lungo lasso di tempo (i). Ma circa la prima ipotesi, di un termine apposto al man¬ dato, più breve di quello che la legge ha statuito per l’am¬ missibilità della domanda in dichiarazione di assenza, vi è invece qualche discordanza di opinioni tra gli autori fran¬ cesi. Dal maggior numero di essi era insegnatala massima che quando pure la procura lasciata dall’assente fosse per (1) V. Toullier, t. I,n. 424; Duranton, 1. 1, n. 413; Va lette sur PRoimunv 1. 1, 0. XX, S, H, § 2, n» (a) MI, p‘. 273; Margadé, ari. 121, § Ili, t. 1, B. fife Zachariae, Aubry e Rau. t. I, § 151, n* 5; Demolombe, t. Il, n. 56; Lauri…,-,,,’ t. II, n. 155, p. 198. ! T’ 560 Titolo HI. — Capo I. un tempo minore dei decennio, di cui nell’articolo 121 del codice Napoleone — od anche minore del quadriennio, compito ii quale soltanto era data facoltà daffari. Ilo di domandare la dichiarazione d’assenza nel caso di man¬ canza di qualsiasi procura dell’assente — bisognasse però sempre, per ciò solo che una procura vi fosse, attendere il compimento del decennio per poter promuovere quella di¬ chiarazione (1). Come argomento principale in appoggio di tale opinione adducevasi la disposizione dell’articolo 122, ov’era detto non potersi chiedere la dichiarazione d’assenza prima che fossero finiti dieci anni dopo la scomparsa o le ultime notizie dell’assente, anche nel caso che la procura da lui lasciata fosse venuta a cessare, senza nessuna distin¬ zione circa il tempo nè circa la causa di questa cessazione. Però l’articolo 1 22 era da altri inteso nel senso che con¬ templasse la cessazione del mandato per cause indipendenti dalla volontà del presunto assente, e non prevedute da lui (2) ; la quale interpretazione avrebbe mani Ustamente tolto ogni valore all’argomentazione predetta, giacché la cessazione del mandato alla scadenza del tempo a cui fu limitato dipende dalla volontà dell’assente, che ha costituito il mandato stesso, ed è quindi necessariamente preveduta da lui. Ma comunque sia, quell ‘argomento non potrebbe aver valore per noi, che non abbiamo nel nostro codice una disposizione corrispondente a quella dell’alt. 122 del fran¬ cese. In compenso, però, il nostro articolo 22 parla in una forma più esplicita e precisa che il codice francese negli articoli 115 e pi; e statuendo in modo assoluto che rt ove * l’assente abbia lasciato un procuratore per a rumini – * strare, dopo sei anni continui di assenza presunta si può * chiedere al tribunale che l’assenza sia dichiarata „ esclude qualsiasi distinzione tra il mandato puro e semplice, e quello che sia limitato da un termine qualunque sia. A ciò (1) V. Tòcf.LiER. ]. c. ; Dbhanton. 1. 1, n. 411 ; Plasmàn, Code et traitè dea obsentSj t. I, n, £02; Màrcadé, ì. c,, n. 364. (2) V. Delvincgurt, L I, p. 47, 2, 3. Dell’assenza considerata in ordine ai beni, eco. 561 si aggiunge, come sopra dimostrammo, che gli stessi motivi delia legge concorrono a far ritenere che il mandato lasciato dall’assente, se pure sia per minor tempo del sessennio od anche del triennio, debba essere sufficiente, secondo la intenzione del legislatore, per non ammettere la domanda della dichiarazione di assenza se non dopo che siano tra¬ scorsi sei anni continui di assenza presunta Pproìft „„ _ r ^ ±wuo non dubitiamo che questa massima, prevalente nella dottrina francese, debba pure adottarsi nella legislazione nostra In questo senso si sono infatti pronunciati i commentatori del codice italiano (1). Non mancano però opinioni autorevoli in senso diverso Alcuni autori hanno osservato non potersi ammettere che basti una procura limitata ad un tempo qualsiasi, anche brevissimo, per esempio di alcuni mesi, o di pochi giorni per rendere necessario il decorso del più lungo termine sta¬ bilito dalla legge per la dichiarazione d’assenza; hanno osservato, d’altra parte, che nulla essendo dichiarato nella legge relativamente alla durata della procura, è da presu¬ mersi che il legislatore abbia inteso di riferirsene al pru¬ dente apprezzamento dei magistrati ; e ne hanno conehiuso che sia nelle facoltà del tribunale il determinare, secondo le circostanze speciali di ciascun caso, se il tempo. a cui sia limitata la procura lasciata dall’assente sia considere¬ vole abbastanza per dover differire la dichiarazione d’as¬ senza fino a che sia trascorso il più lungo termine stabi¬ lito dalla legge per tale dichiarazione (2). Veramente è una ipotesi poco probabile questa, di un assente, che allonta¬ nandosi dal proprio domicilio o dalla propria residenza dove non sia più ricomparso per parecchi anni, nè abbia più mandato sue notizie, abbia lasciata una procura per l’amministrazione del suo patrimonio limitata a pochi mesi od a giorni. Ma quando pure il caso sì verificasse, diremmo (1) V, Borsari, Comm., art, 21, voi. I, § 142, p. 209; Pacifici-Màzzavt M, 3’ ed., voi. II, n. 103, p. 142, n» 3. %0KI’ (2) V, Demolgmbe, t li, n> 55; Laurent, ti II, n. 155, p. 198-200, 36 — Bianchi, IV* Corso ài Cod. civ* li. 5G2 Titolo III. — Capo I. che il tribunale, nell’occuparsi d eli ‘animi ssi bil ita della do¬ manda per dichiarazione dell’assenza, dovrebbe esaminare se quella fosse veramente da qualificarsi come una procura ad amministrare , nel senso in cui è considerata dalla legge in questa materia della dichiarazione di assenza. Il legis¬ latore, evidentemente, ebbe in vista un mandato col quale l’assente abbia inteso di provvedere al governo del suo patrimonio durante una non breve lontananza a cui siasi determinato. È in ciò che si trova la spiegazione della mancanza di notizie, e la ragione conseguente di dif¬ ferire dì molto la dichiarazione d’assenza. Ma a questo spirito della legge non corrisponderebbe certamente un mandato la cui durata fosse stata ristretta dall’assente ad un certo numero di giorni od a pochi mesi. Allora per¬ tanto sarebbe il caso di ritenere non esistente una procura per amministrare , quale fu intesa nell’articolo 22 del nostro codice ; e per questa ragione il tribunale avrebbe a pro¬ nunciare rinammissibilità. della domanda per dichiara¬ zione d’assenza. Ma, supposto che si verificassero gli estremi d’una procura per amministrare , nel senso sopra indicato, non sarebbe in facoltà del tribunale l’ammettere la do¬ manda prima che fosse decorso il tempo dalla legge pre¬ scritto per tale caso, tempo che il nostro codice ha stabilito in sei anni continui di assenza presunta. Non si può con¬ fondere ciò che riguarda rammissibilità della domanda per dichiarazione di assenza, con ciò che concerne il fonda¬ mento in merito della domanda stessa. Per quest’ultima parte compete certamente aU’autorità giudiziaria una fa¬ coltà discretiva, secondo i criteri ch’essa desume dall’ap¬ prezzamento dei fatti. Ma le condizioni di ammissibilità dell’istanza sono determinate tassativamente dalla legge; e al tribunale spetta bensì di riconoscere in fatto se quelle condizioni sussistano, ma riconoscendolo, non si può in diritto decampare dalla pura e semplice applicazione della legge. Così nel caso supposto d’una domanda per dichia¬ razione di assenza proposta prima che fossero trascorsi sei Dell’assenza considerata in ordine ai beni, eco, 563 anni di assenza presunta, avendo l’assente lasciata una pi ocura pei amministrare, ma limitata a breve tempo il tribunale dovrebbe prima di tutto, stabilire se quella fosse veramente una procura per amministrare nel senso in cui è contemplata dall’art. m del nostro codice, e qualora nel rappezzamelo dei fatti, che indubitabilmente gli appar¬ tiene, riconoscesse che tale essa fosse, dovrebbe ammettere la domanda, salvo giudicare poscia del fondamento in merito- se al contrario giudicasse non potersi quella riguardare come una procura per amministrare, nel senso di detto ar¬ ticolo, non potrebbe esimersi dal dichiarare inammissibile la istanza proposta prima del compimento dei sei anni continui di assenza presunta. Si oppone che * non essendo * detto nulla nella legge circa la durata della procura, la ‘ questione debba intendersi per ciò stesso abbandonata * all’apprezzamento dei tribunali Ma ci sembra tutt’altra la conseguenza, deducibile da quella premessa. Dall’avere la legge subordinata al decorso di un maggior tempo l’am¬ missibilità della domanda per dichiarazione di assenza qualora l’assente abbia lasciato un procuratore per ammini¬ strare, senza distinguere quale durata sia stata prefissa dall’assente a tale procura, è da conchiudersi, secondo i più elementari principi! d’interpretazione, che qualunque sia il termine dopo il quale abbia a cessare il mandato, si debba sempre lasciar compiere il più lungo tempo stabilito dalla legge, prima di poter promuovere la dichiarazione di assenza, perchè non si può limitare una disposizione di legge generale ed assoluta con una distinzione da essa non fatta. Ritenendo invece che spetti al tribunale la facoltà di ammettere o non ammettere, a suo prudente criterio, tale domanda, si va contro il principio fondamentale che le condizioni per l’ammissibilità di questa sono determinate dalla legge, non rimesse all’arbitrio dei magistrati. V’ò un’ultima opinione, secondo la quale “ se la procura “ fosse stata data per meno di dieci anni — termine a cui K la nostra legge sostituì quello di sei anni — la domanda 564 Titolo III. — Capo I. “ in dichiarazione d’assenza sarebbe ammissibile quatti o * omri dopo il termine fissato per la durata della procura „ (1). e dovrebbe dirsi, tre anni dopo il detto termine, secondo il nostro codice. Si afferma che questa opinione si appoggi allo spìrito della legge; ma confessiamo, quanto a noi, di non sapere scorgere su che tale affermazione possa fon¬ darsi. Ci sembra invece che l’opinione predetta sia in ma¬ nifesta contraddizione alla lettera della legge, facendo decorrere il tempo per poter proporre la domanda in di¬ chiarazione di assenza dallo spirare del termine della pro¬ cura lasciata dall’assente, mentre il testo lo fa decorrere invariabilmente dal cominciamento della presunzione di assenza, come risulta dall’art, 22 del nostro codice, ossia dal giorno in cui l’assente scomparve o da quello delle ul¬ time notizie di luì, com’era detto negli articoli 115 e 121 del codice francese. 154. _ Ciò che l’art. 22 del nostro codice richiede, perchè sia protratto da tre a sei anni continui di assenza presunta il tempo, di cui è necessario il decorso per b am¬ missibilità della domanda in dichiarazione di assenza, è solo che l’assente abbia lasciato un procuratore per ammini¬ strare. Basta quindi l’esistenza del mandato al momento in cui è cominciata l’assenza, ancorché durante questa il man¬ dato siasi estinto per rinunzia, per incapacità sopravvenuta, o per morte del mandatario, od ancorché neppure abbia avuto mai alcun effetto per essersi il mandatario rifiutato di accettare l’incarico, o perchè sia morto prima d’averlo assunto. Questa interpretazione grammaticale del testo è confermata dal confronto col precedente articolo 21, in cui trattandosi dei provvedimenti per la presunta assenza si stabilisce che il tribunale può ordinare tali provvedimenti * se non vi è alcun procuratore „ e che invece “ se vi è un “ procuratore „ il tribunale * provvede soltanto per gli atti (1) V. Zachariae, 1. 1, § 151, r.» 5; Aubry e Rau, t. I, § 151, n* 6. De]ìT assenza considerata in ordine ai beni, ecc. 565 * che non possono farsi dal procuratore stesso in forza del “ mandato o della legge ». Qui dunque si suppone resistenza attuale e l’effettivo esercizio del mandato al tempo nel quale il tribunale pronuncia sui provvedimenti richiesti; mentre neH’art. 22 si dichiarano necessari sei anni continui di assenza presunta, affinché si possa domandare al tribunale la dichiarazione di assenza, solo che l’assente abbia lasciato un procuratore; riferendosi manifestamente con ciò al mo¬ mento in cui l’assenza è incominciata. E colla lettera con¬ corda poi lo spirito della legge; essendo evidenti i motivi di differenza tra l’un caso e l’altro. Allorché si tratta di nomi¬ nare chi rappresenti il presunto assente in determinati atti o di dare altri provvedimenti necessari alla conservazione del patrimonio di lui, poco importa ch’egli abbia lasciato un procuratore al momento in cui l’assenza è cominciata se il mandato non sia stato accettato, o per qualunque causa sia venuto ad estinguersi. Lo scopo è d’impedire che il patrimonio delfassente si deteriori, o i diritti che ne fanno parte rimangano pregiudicati per mancanza di chi rappre¬ senti l’assente in determinati atti. Il bisogno dei relativi provvedimenti sussiste senza dubbio, ancorché l’assente al tempo in cui si rese tale, abbia lasciato un procuratore’ se poi questi non ha accettato il mandato, o dopo averlo as¬ sunto ne ha cessato per morte o per incapacità. Quando invece si tratta della dichiarazione di assenza il motivo per cui resistenza d’una procura dell’assente ri¬ tarda l’ammissibilità della relativa domanda, è che cogli- tuendo quella procura egli ha dimostrato l’intenzione di rimanere lungo tempo lontano ; e che d’altra parte avendo egli provveduto alla cura de’ propri interessi nel luogo da cui si assentava, trova in ciò spiegazione il fatto che non abbia mandato sue notizie, e rendesi dunque necessario H decorso di un tempo assai più lungo, affinché sia consoli¬ data abbastanza la presunzione di morte dell’assente per dar luogo ai gravissimi effetti che derivano da quella dichia¬ razione giudiziale. Or questi motivi si verificano certamente 566 Tìtolo IH, — Capo I. per la sola circostanza che l’assente abbia costituito un procuratore, lasciando esistente questo mandato aìmomento in cui cessò di comparire nel luogo d’ultimo suo domicilio o d’ultima sua residenza, o in cui diede le ultime sue no¬ tizie. Che importa se poi il mandato non abbia avuto od abbia cessato di avere effetto, perchè il mandatario non lo abbia accettato, o sia morto prima di assumerlo, o dopo averlo esercii alo per qualche tempo, ne abbia cessato per morte, o per incapacità, o per rinunzia? Questi fatti pos¬ sono essere stati ignorati dall’assente, il quale perciò non abbia provveduto in altro modo ai propri interessi. Pertanto l’aver egli costituito un procuratore per l’amministrazione de’ suoi beni prima di assentarsi rimane a dimostrare il proposito ch’egli aveva di star lontano per un tempo non breve; ed essendo presumibile che gli sia rimasto ignoto il bisogno di sostituire un altro procuratore a quello che aveva nominato, la continuata mancanza di notizie dell’as¬ sente non può dare maggior sospetto della sua morte che se il procuratore da lui lasciato avesse di fatto assunte e proseguisse ad esercitare le sue funzioni. Abbiamo supposto perciò che al momento di allontanarsi dall’ultimo suo domicilio o dal l’ultima sua residenza, od al momento delle ultime sue notizie, l’assente abbia lasciata esistente una procura per ramministrazione de’ suoi beni, e che solamente dopo il procuratore abbia rifiutato il man¬ dato, o vi abbia rinunziato, o sia divenuto incapace, o sia morto. Che se l’assente, prima d’allontanarsi, avesse rice¬ vuta la dichiarazione del procuratore, ch’egli aveva costi¬ tuito, di non accettazione o di rinunzia del mandato, od avesse saputo essere avvenuta la morte del mandatario, od essersene verificata la incapacità, non sarebbe certamente applicabile per l’ammissibilità della domanda in dichiara¬ zione di assenza il più lungo termine di sei anni stabilito (M’articolo 22 del codice civile. In simili casi infatti nè la lettera nè lo spirito di questa disposizione potrebbero invo¬ carsi. L’assente non avrebbe lasciato un procuratore, poiché Dell’assenza considerata in ordine ai beni, ecc, 567 fin prima che l’assenza cominciasse il mandato sarebbe rimasto privo d’ogni effetto giuridico; e d’altra parte, es¬ sendo ciò stato noto all’assente medesimo, Tesser egli scom¬ parso senza più dare sue notizie, e senz’avere provveduto altrimenti alT amministrazione del proprio patrimonio alla cura de’ propri interessi, darebbe giustamente luogo a po¬ tersi dichiarare l’assenza dopo il termine ordinario di soli tre anni, non differendo sostanzialmente il caso da quello dell’assente che sia scomparso senz’aver fatto mai alcun atto di costituzione d’un procuratore. Non vi è bisogno di dire che sebbene l’avere l’assente lasciato un procuratore per amministrare ritardi fino al compimento di sei anni continui di assenza presunta la proponibilità della domanda per la dichiarazione giudiziale non ostante che il mandato non abbia poi avuto effetto o siasi estinto, non rimangono però abbandonati senz’alcun provvedimento durante quel maggior tempo gl’interessi dell’assente. È troppo chiaro che mentre non si fa iUG&0 alla dichiarazione giudiziale continua la presunzione di assenza; e non essendovi alcun procuratore in esercìzio attuale di funzioni, che rappresenti l’assente negli atti occorrenti per l’interesse dì lui e ne curi la conservazione del patrimonio, si fa luogo all’applicazione dell’articolo 21 • e le persone ivi indicate possono fare istanza al tribunale affinchè nomini chi rappresenti l’assente, o dia gli ajtr- provvedimenti che siano necessari. Parole 155. — L’ipotesi prevista nell’art. 22 cc * ove l’assente abbia lasciato un procuratore per amministrare è indubbiamente quella d’un mandato convenzionale costi¬ tuito dall’assente medesimo. È il caso che s’incontra più ^ frequente, ed è perciò quello che il legislatore ha contem¬ plato. Nondimeno tale espressione in più ampio senso nnò estendersi pure ad un mandato legale ; supposta l’esistenza dal quale, non è ancora improprio il dire che abbia lasciato un pro¬ curatore per amministrare l’assente, a cui per la sua incapa 508 Titolo III. — Capo L cita, è dato dalla legge un rappresentante, incaricato della amministrazione de’ beni di lui. D’altronde i motivi della disposizione, che richiede il maggior lasso di sei anni di tempo, invece dei tre ordinariamente sufficienti, concorrono nel caso del mandato legale, non meno che in quello del mandato convenzionale. È un minore soggetto a patria po¬ destà od a tutela, od è un interdetto, che ha cessato di comparire nel luogo del suo ultimo domicilio o dell’ultima sua residenza, senzachè se ne siano avute più notizie. Quale ragione potrebb’ esservi per ammettere la domanda in di¬ chiarazione dell’assenza dopo soli tre anni, mentre se ne esigerebbero sei qualora si trattasse di persona maggiorenne e capace, che avesse costituito un procuratore per ammi¬ nistrare? Il mandato legale del genitore esercente la patria podestà o del tutore provvede di certo alla cura degl’inte¬ ressi dell’assente, al pari d’un mandato convenzionale; e ciò giustifica già in parte che si attenda il decorso di un più lungo periodo di tempo, prima di far luogo ai gravi effetti d’una dichiarazione giudiziale dell’assenza. D’altra parte la persona che è fuori ilei proprio domicilio, sapendo che vi è chi per legge deve provvedere all’amministrazione de’ suoi beni, non aveva a prendersene pensiero; e ciò spiega fino a un certo punto la mancanza di notizie, e la prolungata assenza. La incapacità dell’assente sarebbe anzi piuttosto una circostanza che si aggiungerebbe a spiegare com’egli non avesse dato notizie di sè, ed a giustificare perciò che si richieda il decorso d’un maggiore spazio di tempo prima di far cessare un periodo di carattere pura¬ mente conservativo, qual’è quello dell’assenza presunta, per sostituirvi la dichiarazione giudiziale, che produce effetti tanto più importanti, e sotto alcuni aspetti dannosi per l’as¬ sente, supposto ch’egli sia ancora in vita. Così, dei pochi autori che hanno prevista la questione ora accennata, nes¬ suno ha contestato che qualora l’assente sia un incapace soggetto a tutela, la domanda di dichiarazione dell’assenza divenga ammissibile soltanto dopo il trascommento del più Dell’assenza considerata in ordine ai beni, eoe. 569 lungo termine prefisso dalla legge. Invece ha suscitato qualche discordia di opinioni la determinazione del punto da cui debbasi calcolare la decorrenza di questo termine • essendovi stato chi sostenne non potersi dichiarare giudi¬ zialmente l’assenza d’un minorenne, se non dopo il giorno in cui egli avrebbe raggiunta la maggiore età (1). A fon¬ damento di questa opinione starebbe il riflesso che, per quanto duri la minorità, è provveduto al governo del patri¬ monio dell’assente minorenne col mezzo della patria podestà o della tutela. Ma non bisogna dimenticare che nel periodo della dichiarazione d’assenza non è l’interesse dell’assente sibbene quello dei presunti eredi, o di altri a cui com¬ petano sui beni lasciati dall’assente medesimo diritti di¬ pendenti dalla morte di lui, che il legislatore ebbe prin¬ cipalmente in mira. Ora, l’interesse di costoro vuole che non sia differito troppo il tempo in cui essi possano con¬ seguire il possesso e l’amministr azione di beni e diritti che forse già appartengono attualmente a loro, se già siasi verificato l’evento, di cui manca ancora la prova, cioè la morte dell’assente. È appunto perciò che venne re¬ putato necessario prefiggere un limite massimo di tempo, dopo cui sia ammissibile la dimanda per dichiarazione di assenza quand’anche l’assente abbia lasciato un procura¬ tore per l’amministrazione de’ suoi beni; il qual tempo era stabilito dall’articolo 1 22 del codice Francese nel “ decorso “ d’anni dieci compiti dal giorno in cui l’assente scomparve, * o da quello delle ultime di lui notizie „ e dall’art. 22 del codice italiano è determinato in sei anni continui di assenza presunta. Questo limite, che è imposto dalla legge per l’in¬ teresse dei presunti eredi nel caso stesso in cui l’assente abbia lasciato un procuratore da lui nominato per l’ammi¬ nistrazione del suo patrimonio, perchè mai potrebb’essere varcato allorché, in causa della incapacità dell’assente, la amministrazione dei beni di lui fosse affidata ad un rappre¬ si V. Mangi», Tr. de s minorUve, tutelles et curatelles, voi. 1, n. 613. 570 Titolo III. — Capo I. sentante legale? È poi notevole che una volta ammessa la massima sopra detta pel caso di minorità dell’assente, bi¬ sognerebbe estenderla per parità di ragione anche all’altro caso ch’egli si trovasse in istato di tutela per interdizione; ed allora diverrebbe indefinito l’impedimento a chiedere la dichiarazione di assenza, non essendo possibile la ri voca¬ zione deil’interdizione finché, durando l’assenza, e rima¬ nendo incerto perciò se l’assente viva ancora o sia morto, non è supponibile che si provi esser cessata la causa della interdizione stessa; talché continuando la tutela, ciò do¬ vrebbe sempre fare ostacolo, secondo la teoria sopra cen- nata, alla proponibilità della domanda in dichiarazione di assenza. Conchiudiamo pertanto che anche quando l’as¬ sente sia costituito in istato di tutela per minorità o per interdizione, la dichiarazione giudiziale di assenza non può essere promossa che dopo i sei anni prefìssi dall’art. 22 del codice civile pel caso in cui l’assente abbia lasciato un procuratore per amministrare ; ina trascorso quel tempo è poi sempre ammissibile, senza dover attendere la scadenza . del tempo in cui l’assente avrebbe raggiunto la maggiore età (1). 156. — La legge richiede il decorso di tre anni con¬ tinui di assenza presunta , o di sei. , ove V assente abbia lasciato un procuratore ad amministrare, per l’ammissibilità della do¬ manda, che venga presentata al tribunale, affinchè l’assenza sia dichiarata. Confrontando questa disposizione delibar t. 22 con quella del precedente articolo 20, ove è detto presumersi assente la persona , che abbia cessato di comparire nel luogo del suo ultimo domicilio, o delVultima sua residenza, senza che se ne abbiano notizie, ne risulta chiaramente che se, anche non ri¬ comparendo l’assente, giungano però notizie, le quali accer¬ tino 1 esistenza di lui, cessa in quel momento la presunzione (lj V. Demolombe, t. Il, n. 51. Deli assenza considerata in ordine ai bèni* ecc. 571 di assenza, e viene quindi a mancare 3 a continuità che è supposta nell’articolo 22. Ma se altre notizie simili non succedano poscia a quelle riprenderà un nuovo corso il periodo di tre o di sei anni1 dopo cui divenga ammissibile la domanda perla dichiara¬ zione giudiziale dell’assenza? Qualche dubbio può esservi intorno a ciò. Secondo la letterale disposizione dell’art 20 sarebbe sostenibile che dal giorno, in cui per le notizie avute fosse acceitato essere ancora in vita l’assente rico* m melasse immediatamente la presunzione di assenza* la quale perciò continuando per altri tre, o- sei anni secondo i casi, per mancanza di notizie ulteriori, desse luogo alla dichiarazione giudiziale. Supposto che la persona sia” da prima scomparsa dal luogo del suo ultimo domicilio o del¬ l’ultima sua residenza, nè più vi sia ritornata, non si veri¬ fica — così potrebbesi argomentare — alcuna interruzione relativamente a questo primo requisito delia presunzione eli assenza. Una interruzione è avvenuta, all’opposto, quanto all’altro requisito della mancanza di notizie, poiché si sup¬ pone che ne siano giunte j ma se altre non ne vengono dopo, ricomincia il concorso d’ambedue le condizioni da cui dipende la presunzione di assenza ; e trascorso in questo stato di cose il tempo stabilito dall’articolo 22, questo di¬ viene applicabile. In tal senso era espressamente disposto nell ‘articolo 121 del codice francese, secondo cui nel caso che l’assente avesse lasciata una procura per l’amministra¬ zione de’ propri beni, l’istanza per la dichiarazione di as¬ senza poteva essere promossa “ dopo il decorso d’anni dieci * compiti, dal giorno in cui l’assente scomparve, o da quello * delle ultime di lui notizie „ . L’articolo 22 del nostro codice non è però formulato in identici termini, e paria invece semplicemente di tre o sei anni continui di assenza presunta. Dovendosi perciò ricorrere necessariamente, come già abbiam notato, al precedente articolo 20, non è poi così sicuro, come appare a prima vista, l’argomentare che le notizie avutesi dell’assente non 572 Titolo III- — Capo L abbiano prodotta alcuna interruzione in ordine al primo e fondamentale requisito dell’assenza presunta, che è la scom¬ parsa della persona dall’ultimo suo domicilio o dall’ultima sua residenza. Bisogna ammettere, a questo proposito, che tale scomparsa non dev’essere intesa come semplice allon¬ tanamento dal luogo di domicilio o di residenza, ma nel senso che il non essersi la persona fatta più vedere in quel luogo sia accompagnato da un complesso di circostanze, le quali producano una ragionevole incertezza della esistenza di lei (1). Ora le notizie, che si siano avute posteriormente alla scomparsa, producono indubbiamente una interruzione rispetto a ciò; essendo per esse accertato che l’assente vì¬ veva ancora nel tempo a cui quelle notizie si riferiscono. E dunque indispensabile che si ricostituiscano ambidue gli estremi dell’assenza presunta, a norma dell’art. 20, affinché dopo il decorso ulteriore di tre o di sei anni continui di tale assenza, possa esserne chiesta la dichiarazione giudiziale. Nò basta la mancanza per tutto questo tempo di altre no¬ tizie, nè il fatto di non essere ritornato l’assente al luogo di ultimo suo domicilio o d’ultima sua residenza; se altre circostanze non si aggiungano, le quali, a prudente giu¬ dizio del tribunale, rendano veramente incerto se l’assente viva ancora o no. Così, a nostro modo di vedere, e secondo lo spirito delle disposizioni del nostro codice, il solo decorso di tre o di sei anni dopo le ultime notìzie, che si fossero avute dell’assente, non darebbe luogo di pien diritto a doversi dichiarare am¬ missibile l’istanza per la dichiarazione giudiziale dell’as¬ senza, ma dipendei ebbe dall apprezzamen to discretivo delle circostanze di fatto il determinare da qual momento, dopo le avute notizie, fosse incominciata una vera incertezza sulla esistenza dell’assente, per computare da quel momento il periodo di tre o di sei anni, dopo cui la domanda della (1) V, sopra, n. 140, p. 484, 485. Dell’assenza considerata in ordine ai beni, ecc. 573 dichiarazione d’assenza potesse essere ammessa. Certa¬ mente, non potrebbesi ritenere che il sopr aggi ungere no¬ tizie dell asbente, dopo che egli cesso di comparire nel luogo del suo ultimo domicilio o dell’ultima sua residenza, impe¬ disse .per sempre di promuovere la dichiarazione d’assenza. Ciò sarebbe troppo manifestamente contrario allo spirito della legge, ed in contraddizione anche colla disposizione dell’ art.’ 26, § 2°; dove parlandosi della immissione in pos¬ sesso, eh’ è effetto appunto della dichiarazione di assenza, se ne attribuisce il diritto a coloro che sarebbero stati eredi legittimi dell’assente s’egli fosse morto nel giorno a cui risale V ultima notizia della sua esistenza. Ma d’altra parte non essendovi nel codice nostro alcuna disposizione che dalle ultime notizie dell’assente faccia decorrere il termine, scorso il quale sia ammissibile la domanda per la dichiarazione giudiziale; è naturale che i tre anni od ì sei dì assenza pre¬ sunta, dei quali parla senza fare alcuna distinzione l’arti¬ colo 22, non possano computarsi fuorché dal giorno in cui, dopo le notizie le quali abbiano accertata resistenza del¬ l’assente in un determinato tempo, sia ricominciato quel dubbio che è caratteristico appunto della presunzione di assenza, e che derivando dal complesso delle circostanze particolari di fatto in ciascun caso, costringe a deferire interamente all’apprezzamento discretivo dei giudici. In questi concetti sembra che concordi sostanzialmente l’opi¬ nione d’un commentatore, il quale dopo avere osservato che il codice italiano non risolve espressamente il dubbio, se dopo le notizie, che siano pervenute dell’assente, riprenda immediatamente corso il periodo dell’assenza presunta per gli effetti dell’articolo 22, espone l’avviso suo colle parole seguenti : “ Io non nego in modo assoluto che non sia per riassu- K mersi il periodo dell’assenza, che partendo dalla notizia “ ricevuta vada a compiersi dopo altri tre o sei anni di “ silenzio; ma dico che ciò che assai dipende dal fatto, “ dalla qualità delle notizie, dalla condizione che si è sco- Titolo rii. – Capo I. 574 a Pei’La del presunto assente, dal carattere stesso deiruomo, “ e da altre circostanze „ (1). , ® necessaria, per altro, un’avvertenza importante. Quan¬ di anche si tratti d’una domanda riguardante la dichiara¬ zione d assenza d una persona, della quale siansi avute notizie posteriormente alla scomparsa di lei d# ‘ultimo suo domicilio o dall ‘ultima sua residenza, non si può mai con- ondtie la decisione che i! tribunale deve pronunciar prima sull’ ammissibilità di tale domanda, coll’altra che avrà da pro¬ ferire m merito, qualora abbia riconosciuta FammissibiJità, e dopo aver assunte le informazioni prescritte dall’art. 23 del codice civile. Per giudicare nel caso predetto se si veri¬ fichi la condizione richiesta dall’art. 22, che siano trascorsi tre o sei anni continui di assenza presunta, il tribunale dovrà certamente fondare la sua decisione sovra un apprezza¬ mento discretivo delle circostanze verificatesi posteriormente alle notizie pervenute dell’assente, per stabilire se ne risulti abbastanza dimostrata la incertezza dell’esistenza dì lui, incertezza che abbia continuato per tutto il tempo stabilito dalla legge. Ma questa ricerca preliminare, ed avente per solo scopo la dichiarazione di ammissibilità od inammissi¬ bilità della domanda, è certamente ben lontana daJFequi- valere a quelle indagini più ampie e più rigorose, che in seguito idi ammissione delia istanza, ed alle informazioni giudiziali da assumersi, divengono poi necessarie per pro¬ ferire la decisione che dichiari l’assenza. * Qufih sono le persone da cui può chiedersi al tribunale che V assenza sìa dichiarata ? A questa domanda risponde con una disposizione precisa Fari 2 9 che tante volte abbiamo citato, designando « i presunti eredi legit- K t]m!J ed.m loro contrad di torio i testamentari, e chiunque creda di avere sui beni dell’assente diritti dinendenti dalla morte di lui „. È notevole la diversità in confronto (1) V, Borsa r Cotrun^ art 22, voi. 1, § 141, p, 208 Dell’assenza considerata in ordine ai beni, ecc. 575 del precedente art. 21, in cui la facoltà di promuovere ì provvedimenti per la presunta assenza è attribuita agV in¬ teressati in generale, agli eredi presunti , ed al ministero pubblico. Qui invece non si parla più genericamente di persone aventi interesse, ma di coloro che abbiano o credano di avere sui beni dell’assente diritti dipendenti dalla morte di lui ; si menzionano i presunti eredi legittimi, ma di fronte a loro ed in contradditorio, si ammettono pure a poter fare l’istanza gli eredi testamentari dell’assente; e non si attribuisce al ministero pubblico l’ufficio di promuovere la dichiarazione di assenza. Delle quali differenze non è diffìcile, per poco che si rifletta, di scoprire i motivi. Non si è più in quello stadio dell’assenza in cui non altro si ha in mira che di provvedere alla rappresentanza deìrassente in quegli atti nei quali essa sia necessaria, e di assicurare la semplice conservazione del patrimonio di lui. Si tratta del passaggio ad uno stadio nuovo, nel quale ai provvedi¬ menti meramente conservativi e parziali si vuole sostituire un’amministrazione più regolare e completa, affidata a quelle persone a cui spetterebbero i beni lasciati dall’as¬ sente, supposto che si fosse verificato l’avvenimento, ormai divenuto tanto più probabile, della morte di lui ; alle quali persone si concede quindi il diritto della immissione in possesso, prima temporaneo e poscia definitivo, dei beni medesimi. È naturale perciò che la dichiarazione d’as¬ senza, destinata ad inaugurare questo nuovo stato di cose non possa essere domandata da chiunque , abbia un inte¬ resse legittimo a far dare un rappresentante all’assente per certi atti, od a far provvedere alla conservazione del pa¬ trimonio di lui ; ma solamente a chi abbia diritti di suc¬ cessione od altri da esercitare sui beni costituenti qLIe] patrimonio, subordinatamente al caso della morte deiras¬ sente. È giusto che l’istanza possa farsi non solo da»li eredi legittimi, ma dai testamentari; perchè, se l’assente ha lasciato un testamento, sono gli eredi istituiti, che hanno diritto eventuale ai beni della eredità, non facendosi 576 Titolo II L — Capo L luogo alla successione legittima, se non quando manchi in tutto od in parte la testamentaria (art. 720, codice civile). È ragionevole, infine, che non si deferisca al ministero pubblico l’azione per provocare la dichiarazione di as¬ senza; giacché questa ha per iseopo l’interesse privato di persone capaci, aventi diritti dipendenti dalla morte del¬ l’assente, da esercitare sui beni di lui, e non già la sem¬ plice protezione dell’assente medesimo e la conservazione del suo patrimonio. All’assente ed a coloro che hanno in¬ teresse a fargli nominare un rappresentante per determinati atti, o ad impedire che se ne disperdano o se ne dete¬ riorino i beni — quali sono, per esempio, i creditori del¬ l’assente medesimo, coloro che abbiano contratta con lui una società, o gli abbiano affittati beni, e in generale quelli tra i quali e l’assente esistano relazioni di semplice obbligazione personale — bastano i provvedimenti che la legge ha stabiliti per la presunzione di assenza; lo stadio ulteriore della dichiarazione giudiziale non riguarda l’in¬ teresse loro, ma quello delle persone alle quali per l’ipo¬ tesi della morte, che possa essersi verificata dell’assente, competano diritti reali da esercitarsi sui beni ch’egli ha lasciati. il codice francese (art. 115), e ad imitazione di esso, quello pel regno delle Due Sicilie (art. 121), davano invece la facoltà d’invocare la dichiarazione di assenza alle porti interessate. Ma questa espressione generica aveva dato luogo a discordi opinioni nel rinterpre tarla. Vi era chi, intendendola alla lettera, vi reputava comprese tutte quelle stesse persone le quali, secondo il precedente articolo 112 del codice francese, potevano promuovere i provvedimenti per la presunta assenza, e quindi fra gli altri anche ì cre¬ ditori dell’ assente (1). Altri, all’opposto, sostenevano che sotto il nome di parti interessate dovessero intendersi i soli (1) V. De Moly, ir, dee absents, n. 262-284; Plasman, Cod. et tr. des absents, t. 1, p. 97. Dell’assenza considerata in ordine ai beni, eco. 577 presunti eredi dell’assente, avuto riguardo al tempo della scomparsa o delle ultime notizie di lui, ovvero i loro suc¬ cessori, se quelli fossero premorti allorachè sì facesse luogo alla domanda per dichiarazione di assenza ; e ciò pel mo¬ tivo che tale dichiarazione si chiede appunto * per far “ giungere al possesso dei beni lasciati dall’assente coloro “ che li prenderebbero s’egli fosse morto „ (1). Il maggior numero degli autori adottavano l’opinione intermedia che nella espressione di partì interessale si fosse inteso di comprendere tutte quelle persone le quali, giusta il suc¬ cessivo art. 123 del codice francese, potevano, in seguito alla dichiarazione di assenza, chiedere la immissione in possesso dei beni ; e quindi non solo gli eredi presuntivi ma ancora i legatari universali, o a titolo universale o a titolo particolare, i donatari, e generalmente tutti coloro che avessero sui beni lasciati dall’assente diritti dipendenti dalla condizione della morte di lui (2). Il codice parmense (art 1050, 1051) menzionava i soli presunti eredi dall’assente come quelli che potessero ricor¬ rere al tribunale affinchè fosse dichiarata l’assenza; se¬ guendo così 1’insegnamento dei Locré. Il codice Albertino (art. 79) e il codice Estense (art. 44) dichiaravano com¬ petere il diritto di domandare la dichiarazione d’assenza “ agli eredi presuntivi legittimi , agli eredi presuntivi scritti in. un testamento pubblico , ed a chiunque avesse sui beni dell’ assente ragioni dipendenti dal fatto della di lui morte Era così la dottrina più recente che face vasi strada in questi codici ; e il loro esempio fu imitato dal legislatore italiano nella disposizione del surricordato art. 22 ; la quale nondimeno contiene, in confronto di quelle dei codici sopra citati, Albertino ed Estense, qualche differenza che avremo appresso occasione di rilevare. (1) V. Locré, Le code cimi, art. 115; Marcare, art. Ilo, t. 1, n. 351. (2) V. Toullier, t. I, n,3()9; Dvra.nton, t, In, 416; Proudhon et Vautte t. 1, c. XX, s. 11, § 1, a* b; Demolombe, t. li, n. 59; Aubry e Rau, t. 1, §151* 11. 7 ; Laurent, 1. il, n, 157, ss. ’ 37 — BiakchIj IV, Carso di Ood , do. li* 578 Titolo IH. — Cupo L Frattanto, prima di entrare a discorrere delle singole categorie di persone, a cui dal predétto articolo del nostro codice è attribuito il diritto d’invocare la dichiarazione d’assenza, è necessario rispondere ad un quesito fonda- mentale. L’enumerazione contenuta in quell’articolo è dessa da riguardarsi come tassativa, o come semplicemente dimo¬ strativa? Non sembra eia esitarsi, in principio, ad accogliere la prima opinione. Questa, della dichiarazione di assenza, ò una istituzione di mero diritto positivo. Dalla legge sola pertanto derivando a determinate persone il diritto di pro¬ muovere quella dichiarazione, è conseguente che non altri possano invocarla fuor di quelli che dalla legge medesima furono espressamente designati. Nondimeno bisogna guardarsi dall esagerare le conse¬ guenze di tale massima. Il diritto conceduto dalla legge alle persone predette non è di quelli che sono da conside¬ rarsi come esclusivamente inerenti alle persone medesime. Esso è un mezzo indispensabile per conseguire più tardi l’immissione in possesso dei beni lasciati dall’assente, o l’esercizio delle ragioni eventuali che taluni abbiano sui beni medesimi subordinatamente al caso della morte del¬ l’assente (art. 26, cod. civ.). Or queste ragioni eventuali, di successione od altre, sono d’interesse meramente pecu¬ niario, hanno un carattere essenzialmente patrimoniale, e sono, quindi trasmissibili. Ragion vuole adunque che tras¬ missibile sia pure il diritto di promuovere la dichiarazione di assenza; altrimenti si cadrebbe nell’assurdo di trovare persone a cui potrebbe competere il diritto di farsi dare il possesso dei beni dell’assente, senza che però avessero in loro potere il mezzo per conseguire questo intento. Così, in mancanza di eredi testamentari, il diritto di chiedere il possesso dei beni dell’assente spetta -a coloro che ne sa¬ rebbero stati eredi legittimi s’egli fosse morto nel giorno a cui risale l’ultima notizia della sua esistenza (art. 26, § 2°, codice civile). Se quegli eredi siano morti durante l’assenza del loro autore, i diritti eventuali ch’essi avevano alla ere- Dell’assenza considerata in ordine ai beni, eco. 579 dilà. dell’assente si saranno trasmessi ai loro successori ■ ì quali perciò sono espressamente ammessi dalla citata disposizione all’immissione in possesso dei beni dell’assente medesimo. Costoro devono pertanto aver diritto essi pure a promuovere la dichiarazione di assenza. Se non fosse così, l’istanza non sarebbe probabilmente fatta da altri, che non vi avrebbero reale interesse; e in mancanza della dichiarazione di assenza, essi, che sono i veri interessati non potrebbero conseguire mai il possesso dei beni (1). Così pure, i creditori dei presunti eredi legittimi dell’as¬ sente, o di coloro che sui beni di lui abbiano diritti dipen¬ denti dalia sua morte, possono in nome di quei loro de¬ bitori, conformemente alla massima stabilita neH’art. 1234 codice civile, domandare la dichiarazione d’assenza; perchè i diritti eventuali dei debitori medesimi sui beni’ lasciati dall’assente sono patrimoniali, trasmissibili, soggetti quindi alle azioni dei creditori; e perchè questi hanno perciò un interesse legittimo ad ottenere pei loro debitori il possesso di quei beni, che non è. possibile conseguire se non preceda la dichiarazione di assenza (2). Tra le persone, che l’art. 22 del codice espressamente ammette a poter domandare al Tribunale che l’assenza sia dichiarata, occupano il primo posto ì presunti eredi legit¬ timi; siccome quelli, che chiamati dalla legge stessa alla successione della persona assente, sono i piu naturalmente e direttamente interessati a tale dichiarazione. Anche nella disposizione, che abbiamo sopra ricordata del codice albeitino, paila’vasi di eredi presuntivi legittimi. E quantunque nelle discussioni sul progetto di quel codice fosse stata fatta l’osservazione che quelle due qualificazioni degli eredi esprimessero un’identica idea, non potendo ■ esservi erede legittimo che non fosse erede ‘presuntivo; venne però mantenuta la predetta dizione, come atta ad esprimere (t) V, Màrcadé, art, 115, § lì, t, I, il 351, (2} V, Demqlombe, t II, n, 61. 580 Titolo IH. — Capo I. più chiaramente il concetto del legislatore, che voleva con¬ cedere la facoltà di promuovere la dichiarazione d’assenza a tutti gli eredi dell’assente, tanto legittimi quanto testa¬ mentari, e perciò, dopo gli eredi presuntivi legittimi, si menzionavano pure gli eredi presuntivi scrìtti in un testa¬ mento. Ciò fa suggerire un’altra riflessione, che forse non manca di qualche importanza. 0 si fondino le ragioni eventuali alla successione dell’assente sulle disposizioni testamentarie di lui, o sulla disposizione di legge, non sarebbe possibile mai presentarsi colla qualità vera e certa di erede deW assente; poiché ciò supporrebbe dimostrata l’apertura già verificatasi della successione di lui, e quindi la sua morte, mentre invece è caratteristica dell’assenza, in ogni suo stadio, la incertezza dell’esistenza dell’assente. Chi dunque si presenta per domandare che l’assenza venga dichiarata non può essere che erede presuntivo, pel caso cioè che siasi avverata la morte, tuttora incerta, della persona che è scomparsa dal suo ultimo domicilio o dal¬ l’ultima sua residenza senz’aver più date notizie di sè. Da ciò si comprende poi agevolmente che sotto la deno¬ minazione di presunti eredi legittimi si devono anche qui — come per la presunta assenza — intendere compresi solamente coloro che sarebbero chiamati per legge alla successione dell’assente, supponendo avvenuta la morte di lui nel giorno a cui risale rultima notizia della sua esi¬ stenza; ovvero i successori di tali eredi, qualora questi pure sian morti dopo cominciata l’assenza del loro autore (1 ). È infatti al giorno della scomparsa o deirultima notizia dell’assente, che si riporta sempre quella incertezza sulla esistenza di lui, che è caratteristica dell’assenza; è in rela¬ zione a quel giorno che devono essere stabiliti i diritti, al cui esercizio si faccia luogo sul patrimonio che l’assente abbia lasciato , è quindi a quel medesimo giorno che devesi avere riguardo per determinare quali siano le persone (1) V. sopra, n. 143, p. 513. De3 l’assenza considerata in ordine ai beni, cqc. aventi eventualmente diritto alla successione dell’assente medesimo, le persone che potranno perciò più tardi, dopo che l’assenza sia dichiarata, domandare al tribunale la immissione nel possesso temporaneo dei beni (art, 26, § 2° codice civile). E poiché questa immissione appunto costi¬ tuisce ordinariamente lo scopo che si propone di conse¬ guire chi chiede la dichiarazione di assenza, e n’è ad ogni modo l’effetto principale ; solamente coloro che sarebbero eredi legittimi dell’assente, supposto ch’egli fosse morto nel giorno a cui risale l’ultima notizia della sua esistenza, potranno dunque considerarsi come aventi interesse legit¬ timo alla dichiarazione dell’assenza, ed aventi quindi il diritto d’invocarla. Vengono in secondo luogo, giusta l’art. 22, gli eredi testamentari dell’assente. Intorno a che veramente potreb- besi opporre qualche difficoltà per le considerazioni che altrove abbiamo esposte, e per le quali reputammo non potersi parificare gli eredi testamentari ai legittimi nella facoltà d’invocare dal tribunale, giusta l’art. 21 del codice civile, i provvedimenti che occorrano pel presunto as¬ sente (1). Gli eredi testamentari — così si obietterebbe anche qui — non possono esser noti legalmente prima che la dichia¬ razione d’assenza sia pronunciata, giacché solamente sei mesi dopo la seconda pubblicazione delia sentenza si farà luogo ad ordinare V apertura degli atti d’ultima volontà del¬ l’assente (art. 26, § 1°, cod. civ.). Come può dunque la legge riconoscere in questi eredi la qualità necessaria per fare istanza affinché si pronunci quella dichiarazione? È incontestabile il fondamento che una simile argomenta¬ zione avrebbe nello stretto rigore dei principìi. Ma il legis¬ latore non ha potuto prescindere da altre considerazioni, le quali consigliavano e giustificavano la massima opposta, che egli ha quindi adottata. Gli eredi testamentari sono i (1) V. sopra, n. 143, p. 513-517. 582 Tìtolo III — Capo I- primi ai quali si accorda, com’era naturale, il diritto alla immissione in possesso temporaneo dei beni lasciati da colui che sia dichiarato assente (art. 26, § 2°, cod. civ.). È impossibile quindi il negare ch’essi abbiano un interesse legittimo a promuovere questa dichiarazione, senza la quale non potrebbero conseguire il possesso di quei beni» amministrarli e goderne in tutto o in parte, secondo i casi, le rendite. D’altra parte, se ad essi non fosse permessa una tale domanda, potrébbesì anche verificare che nessun altro la proponesse, o per mancanza o per negligenza degli eredi legittimi, o perchè essi medesimi sapendo esservi un testa¬ mento che li spogliasse della eredità, non volessero inte¬ ressarsi d’un provvedimento i cui effetti tornerebbero a vantaggio d’altri, e non di loro. Gli eredi testamentari non sono ammessi dall’art, 21 del codice civile a provocare dal tribunale i provvedimenti per la presunta assènza, perchè da un lato non potendo essi somministrare prova legale dell’allegata loro qualità, per essere vietato generalmente di dare pubblicità ad atti d’ultima volontà prima che sìa accertata la morte del testatore, non era conveniente dal¬ l’altro il permettere che sovra semplici presunzioni o no¬ tizie estralegali di disposizioni testamentarie, che si dices¬ sero fatte dall’assente, potesse taluno ingerirsi negli affari d’una persona di recente scomparsa, e della quale, sebbene ne manchino notizie positive, è ancora molto probabile 1’esistenza. La condizione delle cose varia però d’assai quando l’assenza è già durata per tre o per sei anni con¬ tinui, e si può quindi far luogo a dichiararla giudizialmente. Allora la presunzione di morte dell’assente ha acquistata una consistenza sempre maggiore; e d’altra parte importa, non solo pei privati che abbiano interessi nel patrimonio lasciato dall’assente, ma pure pel bene generale, che si esca da quell ordine meramente conservativo che è proprio dei provvedimenti ammessi nello stadio dell’assenza sem¬ plicemente presunta, per dare a! patrimonio dell’assente un amministrazione più regolare e completa, e far luogo, Delì?a ssenza considerata in ordine ai beni, e c e. 583 almeno temporaneamente, all’esercizio di quei diritti che altri abbiano sui beni medesimi ; diritti eventuali vera¬ mente, perchè subordinati al caso della morte dell’assente ma forse già verificatisi in fatto, poiché la probabilità di quel caso è ormai di molto aumentata. Nessuna meraviglia pertanto che in tale stato di cose si conceda agli eredi testamentari di fare istanza per la dichiarazione di assenza mentre non avrebbero potuto invocare dal tribunale i prov¬ vedimenti di cui parla l’art. 21. Resta la difficoltà del non potersi somministrare prova legale della qualità di erede testamentario, perchè, secondo le disposizioni del codice civile, di quello di procedura civile, e della legge notarile, non si può pubblicare un testamento, nè rilasciarne copia se non dopo che sia accertata la morte del testatore, od al¬ meno ne sia già stata dichiarata giudizialmente l’assenza Ma perchè possa essere proposta l’istanza per tale dichia¬ razione, la legge non esige veramente che della qualità da cui deriva il diritto di presentarla sia somministrata una prova autentica. Lo dimostra lo stesso art. 22, con una innovazione che contiene affari 79 del codice Albertino da cui fu tratto. Ivi attribuì vasi il diritto di domandare la dichiarazione d’assenza * a chiunque avrà sui beni dell’as- “ sente diritti dipendenti dalla morte di lui „. li nuovo codice italiano ha mutata espressione, dicendo invece “ chiunque creda di avere ecc. Similmente nell’art, 26 si ammette a fare istanza per l’apertura degli atti d’ultima volontà dell’assente chiunque crede di avervi interesse . In questa materia della dichiarazione d’assenza non si esige dunque da chi si presenta a domandarla una prova rigo¬ rosa e piena della qualità in virtù di cui procede ; reta la legge si contenta d’una credenza bastantemente giustificata Spetterà al tribunale apprezzare in fatto, secondo il pru_ dente criterio suo, se sia sufficientemente dimostrata la probabilità che chi fa l’istanza sia veramente erede testa¬ mentario dell’assente, od abbia veramente diritti da eser¬ citare sul patrimonio di lui nel caso che ne sia avvenuta. 584 Titolo III. — Capo I. la morte. Di questa disposizione, d’indole veramente ecce¬ zionale, è facile d’altronde comprendere il motivo. Nò dalla domanda per dichiarazione di assenza, nè dal procedimento che ne seguirà, possono derivare effetti che arrechino pre¬ giudizio ad alcuno. Si tratta soltanto di assumere informa¬ zioni — fondandosi sui fatto, che si presuppone accertato, d’un; ‘assenza continuata per tre anni o per sei, secondo i casi — per conoscere se siavi bastante incertezza intorno all’esistenza della persona scomparsa, per doversene dichia¬ rare l’assenza dopo adempite quelle forme tutelari d’ampia pubblicità che la legge prescrive. È solo quando, dichiarata già l’assenza, trascorsi sei mesi dalla seconda pubblicazione della sentenza, ed aperti gli atti d’ultima volontà, che vi siano, dell’assente, gli eredi testamentari, o in loro man¬ canza gli eredi legittimi, o i rispettivi loro eredi chiedano rimmissione in possesso dei beni, o i legatari, o ì donatari, o coloro che abbiano sui beni dell’assente altri diritti di¬ pendenti dalla morte di lui domandino d’essere ammessi all’esercizio temporaneo di tali diritti, o il coniuge dell’as¬ sente chieda ciò che gli spetti in forza delle convenzioni matrimoniali o per titolo di successione, ed una pensione alimentaria (art. 26, cod. civ.); è solo allora che la istanza implica veramente un danno per altri ; e in tal caso non è dubbio che non può bastare una semplice credenza , per quanto coonestata, dell’esistenza dei diritti che si allegano, ma di questi dev’essere somministrata prova positiva e * piena. Così, secondo la interpretazione che parrebbe doversi dare all’art. 22 del codice civile, affinchè taluno potesse in qualità di erede testamentario dell’assente domandare al tribunale che l’assenza venisse dichiarata, non sarebbe necessario ch’egli somministrasse la piena prova di avere tale qualità, nè il tribunale potrebbe a tal uopo — confo) ■- memente alla regola stabilita nel codice civile, in quello di procedura civile, e nella legge sul notariato — ordinare l’apertura e pubblicazione degli atti d’ultima volontà del- Dell assenna considerata in ordine ai ben^ ecc. 585 l’assente prima che l’assenza fosse dichiarata e fossero trascorsi i termini stabiliti dall’art. 26 • ma per far luogo all’ammissione dell’istanza basterebbe che il tribunale usando del potere discretivo che gli appartiene per l’ap¬ prezzamento delle circostanze di fatto, riconoscesse suffi¬ cientemente giustificata la probabilità che il richiedente avesse vei amente la Qualità allegata di erede testamentario dell’assente. Una interpretazione diversa è stata data a quella dispo¬ sizione da qualche commentatore; che ha voluto distin¬ guere fra il testamento segrete > e il testamento pubblico, sul quale chi chiede la dichiarazione di assenza fondi l’allega¬ zione della qualità di erede testamentario dell’assente; dicendo che nel primo caso la domanda per la dichiara¬ zione di assenza non sarà ammissibile; nel secondo invece il tribunale ordinerà che il notaio dia copia del testamento all’interessato . * È lo stesso tribunale — ha detto questo scrittore _ ‘ che sarà per autorizzare il notaio a rilasciare la copia, “ per evidente analogia col seguente art. 26. Per fare una * domanda giudiziale, in confronto di altri che possono * contrastarla e ricevono la loro azione dalla legge, è ben * necessario avere un titolo ; ma la facoltà di chiedere la copia del testamento è accordata a chiunque creda di * avervi interesse: il decreto del tribunale non fa che atte- “ stare essere giunto il tempo legale per chiedere la spedi- “ zìone della copia „ (1). Per verità, non sapremmo convenire in nessuna delle idee esposte in quest’argomentazione. Si comincia dal distinguere i testamenti pubblici dagli altri. E ciò sarebbe stato giusto secondo il codice Albertino, il quale accordava il diritto di domandare la dichiarazione d’assenza “ agli eredi presuntivi scrìtti in un testamento pubblico „ . Con tale disposizione potevasi ritenere che i soli eredi istituiti in un (1) V. Boksaiu, Comm., art. 22, voi. 0, § 143, p. 211, 586 Titolo III. — Capo I, testamento pubblico dall’assente avessero facoltà di doman¬ dare al tribunale che dichiarasse l’assenza. Ma il codice italiano attribuisce tale facoltà agli eredi testamentari, in genere. Come si può escluderne quelli che siano stati isti¬ tuiti in un testamento olografo, o segreto ì Si afferma che sulla domanda per dichiarazione d assenza, fatta da taluno che si qualifichi erede testamentario del¬ l’assente, il tribunale potrà ordinare al nota’o di rilasciare copta del testamento pubblico al richiedente. Ma com’è possibile ciò, di fronte alle disposizioni concordi del codice civile, di quello di procedura, e della legge sul notariato, che vietano di rilasciare copia d’un testamento, se non sia prodotta la prova della morte del testatore, o dellVmc;?^ dichiarata di lui? S Invoca una evidente analogia col disposto dell’art. 26, codice civile. Ma quale analogia può trovarsi in una dispo¬ sizione che dichiara potersi ordinare l’apertura degli atti d’ultima volontà dell’assente solamente dopo trascorsi sei mesi dalla seconda pubblicazione della sentenza che dichiara l’assenza, per indurne che si possa ordinare ciò anche prima che l’assenza sia dichiarata, anzi sulla semplice pro¬ posta della relativa domanda? Tutt’altro che analogia vi è un’aperta contraddizione. Si dice, in fine, che il decreto del tribunale non farà che attestare essere giunto il tempo legale per chiedere la spedi¬ zione della copia. Ma come si potrà fare una simile dichia¬ razione, mentre la legge stabilisce che il tempo legale per la spedizione della copia viene soltanto dopo la morte auten¬ ticamente provata del testatore, o, secondo l’art. 26 del codice civile, dopo trascorsi sei mesi dalla seconda pub¬ blicazione della sentenza con cui egli sia stato dichiarato assente ? Ciò non è interpretare, ma rifare a proprio modo la legge. E l’unico mezzo possibile per conciliare la dispo¬ sizione dell’art, 22 del codice civile colle altre che abbiamo ricordate, se m lira quello d’intendere il predetto articolo nel senso da noi indicato, che cioè per ritenere ammissibile Dell’asse) isa considerata in ordine ai beni, eco, l’istanza, che taluno proponga per la dichiarazione d’as¬ senza, in qualità di erede testamentario, sia sufficiente che il tribunale, per prudente suo apprezzamento, riconosca abbastanza giustificata la credenza, che il richiedente ad¬ duca, d’essere istituito erede nel testamento dell’assente. Tra le persone che possono promuovere la dichiarazione d’assenza, l’al t. 22 cita per ultimo tutti coloro i quali credano di ctv e? e sui “bervi dell asserite diritti f articolari difendenti dalla morte di lui. Tali sarebbero i legatari, quelli che aves¬ sero donato beni all’assente con patto di riversione in caso di premorienza del donatario (art. 1071, cod. civ.), gli aventi la nuda proprietà di beni sui quali spettassero all’assente diritti d’usufrutto, d’uso, d’abitazione, e simili. Il codice albertino disponeva pure nell’alt. 79 nel medesimo senso; se non che diceva * chiunque avrà sui beni dell’assente “ ragioni dipendenti dalla condizione della di lui morte „. il codice italiano ha cangiata l’espressione, sostituendovi l’altra; “ chiunque creda di avere sui beni dell’assente diritti “ dipendenti dalla morte di lui „. Sono applicabili intorno a ciò le stesse riflessioni fatte sopra relativamente agli eredi testamentari ; per le quali sembra doversi ritenere sufficiente che l’allegazione dei diritti, a cui la domanda si appoggi, abbia una ragionevole apparenza di fondamento ; senza che vi sia bisogno di entrare in più profonde indagini sulla esistenza vera di tali diritti, e deciderne. Basta una specie di delibazione circa 1’esistenza dei diritti medesimi, per pronunciare sull’ ammissibilità della domanda in dichia¬ razione d’assenza; salvo il doversi poi esigere prove posi¬ tive e piene da chi li allega, e il dover decidere formal¬ mente se quei diritti sussistano o no, allorché chi li adduce domandi più tardi sul fondamento di essi, dopo che sia stata dichiarata l’assenza e sia trascorso un semestre dalla seconda pubblicazione della sentenza, d’essere ammesso all’esercizio temporaneo dei diritti medesimi, a senso dei¬ pari. . 26, | 3°. Può darsi infatti che al tempo della istanza per la dichiarazione d’assenza neppure sia possibile una 588 Titolo IH. — Capo I. precisa constatazione dei diritti allegati; come quando si tratti di chi abbia ragione di credere essere stato disposto in favor suo un legato nel testamento segreto che 1 assente abbia lasciato. Alla prudenza del tribunale spetterà il decidere. 158. — I presunti eredi legittimi, i quali ricorrano al tribunale per ottenere la dichiarazione di assenza, non hanno bisogno di agire in contradditorio di altre persone che rappresentino l’assente. Il codice francese, quello delle Due Sicilie, i Albertino e l’Estense prescrivevano che l’istruzione del giudizio per la dichiarazione d’assenza dovesse seguire in contradditorio del pubblico ministero. Il codice parmense e la legge austriaca ordinavano che, prima di promuovere la istanza, i presunti eredi dovessero far nominare un tutore speciale, o curatore, che nel giudizio da promuoversi difendesse l’assente. In circostanza della compilazione dei diversi progetti che prepararono il codice attuale, non accadde veruna discussione sulla convenienza o meno dì abbracciare l’uno o l’altro dei partiti di cui avevano dato esempio le legisla¬ zioni precedenti, ovvero di ripudiarli tutti lasciando che il giudizio per la dichiarazione dì assenza seguisse senza con¬ tradditorio di alcuno che difendesse l’assente. Ma che quest’ultima sia stata l’idea preferita dagli autori del nostro codice, sembra risultare manifesto dallo stesso non essersi espressamente disposto che sia necessario procedere in contradditorio di persona specialmente deputata a rappre¬ sentare l’assente, né in contradditorio almeno del ministero pubblico. D’altronde le considerazioni, che confortavano ad adottare questo partito, risultavano dalla discussione avvenuta in ordine al progetto del codice Albertino. Esse possono riassumersi nelle seguenti. La deputazione di un curatore che rappresentasse e difendesse 1 assente nel giudizio di dichiarazione non sa- Dell’assenza considerata in ordine ai beni, eec. 589 rebbe altrettanto utile in pratica quanto soddisfacente in teoria. Potrebbe accadere, e forse sarebbe il più spesso che si nominasse persona non abbastanza informata dei fatti, delle circostanze e delle relazioni dell’assente, perchè l’intervento di essa potesse giovare efficacemente all’inte¬ resse di lui. Ciò intanto avrebbe per risultato immediato di accrescere le spese che dal giudizio di dichiarazione d’assenza sarebbero occasionate. Chiamare il Ministero pubblico ad intervenire come parte in rappresentanza del¬ l’assente, non si converrebbe all’indole dell’ufficio che a questo funzionario è affidato; ed esso d’altronde difficil¬ mente raggiungerebbe lo scopo, dovendogli riuscir mala¬ gevole l’assumere quelle minute e precise informazioni di fatti particolari, e raccogliere quei documenti che potreb¬ bero giovare a difendere efficacemente l’interesse dell’as¬ sente. Quest’interesse poi è già tutelato abbastanza, e l’assente medesimo è posto in condizione di poter provve¬ dere da sè alla propria difesa, ed a troncare il procedi¬ mento iniziato. A ciò mirano efficacemente le garanzie di forme, di termini, e specialmente di pubblicità, che la legge ha prescritte in questo giudizio, e senza le quali non po¬ trebbe essere pronunciata la dichiarazione di assenza, ed anche pronunciata non potrebbe poi la sentenza produrre gli effetti giuridici che se ne attendono (1). Non solo poi il ministero pubblico non deve intervenire per difendere l’ assente in contradditorio di coloro che invocano la dichiarazione di assenza, ma nemmeno è chia¬ mato dalla legge a pronunciare in questo procedimento le sue conclusioni. Mentre però i presunti eredi legittimi, chiedenti la dichia¬ razione dì assenza, non abbisognano di agire in contrad¬ ditorio di altre persone, invece gli eredi testamentari, o coloro che credano di avere sui beni deW assente diritti parti¬ colari dipendenti dalla morte dì lui, non possono introdurre (1) V. Astengo ed altri, op, cit, art. 23, § 1, p. 276-278, 590 Titolo III. — Capo I, una simile istanza fuorché in contradditorio dei presunti eredi legittimi. A giustificazione di questa massima, espressamente pro¬ clamata neH’art. 22 del codice civile, si è addotto che i presunti eredi legittimi sono considerati dalla legge * come “ i naturali rappresentanti dell’assente pel caso che ven- * gano a raccoglierne l’eredità; sicché ben era logico che * l’istanza per far dichiarare l’assenza si proponesse in “ contradditorio di coloro i quali sono chiamati dalla * legge a rappresentare l’assente al tempo della sua * morte „ (1). Non sembra però perfettamente esatto quest’ordine d’idee, secondo il quale i presunti eredi legittimi verrebbero, qui chiamati in giudizio come rappresentanti la persona di cui si domanda la dichiarazione d’assenza. Esso si allontana, innanzi tutto, dal sistema che abbiamo visto essere stato adottato dui nostro codice, il quale ha reputato superfluo che il procedimento per la dichiarazione d’assenza segua in contradditorio di chi sia deputato a rappresentare 1’assente. Poi sarebbe incongruo che si dele¬ gasse questa rappresentanza ai presunti eredi legittimi, i quali tutt’altro che a combattere la dimanda di dichiara¬ zione d’assenza, hanno interesse a promuoverla essi stessi nel proprio vantaggio, per ottenere poi il possesso tempo¬ raneo dei beni dall’assente lasciati. Lo scopo, per cui si vuole che tanto gli eredi testamentari, quanto coloro i quali abbiano diritti dipendenti dalia morte dell’assente, agiscano in contradditorio dei presunti eredi legittimi, non è dunque di dare all’assente dei rappresentanti, che lo difendano contro la domanda di dichiarazione dell’assenza; ma è d’impedire che la sentenza di dichiarazione, e gii effetti favorevoli che ne seguiranno, si ottengano dagli eredi testamentari o dagli aventi diritti particolari sui beni del- l’assente, senza che siano chiamati a difendere le proprie (i) V, Astengo ed altri, op. cil., art. 22, § V, t. [, pag. 272. Del Pass ama considerata in ordine ai beni, eec. 591 ragioni coloro i cui interessi potrebbero esserne ingiusta¬ mente pregiudicati. La qualità di eredi testamentari nei chiedenti può non esser vera, per incapacità del testatore a disporre o degli eredi a ricevere, per nullità di forma del testamento, o perchè esso sia stato rivogato. La pretensione di particolari diritti sui. beni dell’ assente può non essere fondata. Gli eredi legittimi avrebbero interesse e diritto a contestare queste ragioni illegittimamente accampate, affinchè non ne seguisse, a profitto dei chiedenti, l’esercizio quantunque da principio temporaneo di quei diritti ingiustamente pretesi, ed affinchè, ad ogni modo, non fosse usurpato in loro danno il diritto d’invocare la dichiarazione d’assenza se e quando 10 riconoscano essi opportuno al proprio interesse. 159. — In ordine alla dichiarazione d’assenza fu espresso soltanto, nella citata disposizione dell’ art. 22 del codice civile, che il pronunciarla spetti al tribunale ; senza dettare altra norma, che determini più precisamente quale fra i diversi tribunali debbasi ritenere competente. È però manifesto come il legislatore abbia inteso così di riferirsi tacitamente alla regola che in proposito di questa compe¬ tenza aveva stabilita nell’ art. 21 relativamente al caso di presunzione di assenza (1). Nè per verità poteva esservi motivo alcuno di differenza fra l’un caso e l’altro, se forse non si potesse dire esservi anzi maggior ragione di appli¬ care qui la regola che la domanda debbasi proporre davanti 11 tribunale dell’ultimo domicilio o dell’ultima residenza dell’ assente; perchè questi nel procedimento per la dichia¬ razione di assenza figura in una condizione simile a quella d’un convenuto in giudizio, inquantoehè i provvedimenti che si domandano non sono invocati a favore di lui, per proteggerne e conservarne gli interessi, ma piuttosto contro di lui, per immettere poi altri nel possesso dei suoi beni. (1) V. Astengo ed altri, op. cit, art. 22, § IV, p. 272. 592 Titolo III. — Capo I. Saranno dunque applicabili anche qui i principii dimo¬ strati nei precedenti numeri 145 e 146; che cioè ia com¬ petenza spetti, innanzi tutto, al tribunale dell’ultimo domi¬ cilio, e solo in difetto di domicilio, a quello dell ultima residenza dell’ assente; che non debbasi avere riguardo alcuno alla situazione dei beni che Tossente abbia lasciati, e di cui più tardi si otterrà la immissione in possesso; che in nessun caso e sotto nessun pretesto si possa mai derogare alla competenza così determinata secondo lo spirito della legge. 160. — Le forme del procedimento per la dichiara¬ zione di assenza sono determinate dagli art. 23, 24 e 25 del codice civile, e completate dalle disposizioni delTart. 794 del codice di procedura civile; dove è stabilito che sulla domanda per la dichiarazione di assenza il tribunale debba provvedere in camera di consìglio, quando tale domanda sia proposta dagli eredi legittimi, e debbasi invece procedere nelle forme prescritte pei giudizi sommari quando sia pro¬ posta da altri interessati. Il che si accorda perfettamente colla massima che abbiam visto risultare dalTarticolo 22 del codice civile; che, cioè, quando l’istanza sia promossa dai presunti eredi legittimi, essi non abbisognano di pro¬ cedere in contraddi torio di veruna persona, mentre gli eredi testamentari, e coloro a cui spettino sui beni dell’assente diritti particolari dipendenti dalla morte di lui, non possono agire se non in contradditorio dei presunti eredi legittimi. Da ciò infatti rimane completamente giustificato che nel primo caso si provveda in camera di consiglio, come avviene in tutte le materie che si trattano senza contradditore (arti¬ colo 778, n. 2, cod. proc. civ.), e nel secondo caso invece, essendovi contestazione, si adottino le forme stabilite pei giudizi; salvo che si preferisce il procedimento sommario, avuto ì [guardo alla natura della causa, che esige semplicità di forme e speditezza di definizione. Allorché sulla istanza per dichiarazione di assenza il tribunale deve provvedere Del [‘assenna considerata in ordine ai beni, eoe. 598 in càmera di consiglio, si procede sovra semplice ricorso da presentarsi, insieme ai documenti relativi, nella cancel¬ leria dei tribunale competente, e nei modi determinati dagli articoli 779 al 781 del codice di procedura civile. Quando poi la domanda sia fatta da altri interessati, in contraddi¬ torio dei presunti eredi legittimi, si seguono le norme trac¬ ciate negli articoli 390 al 392 del medesimo codice. Il tribunale investito delia domanda per dichiarazione di assenza, o si debba poi trattarne in contradditorio di altri, o no, deve pronunciare previamente mY ammissibilità della domanda stessa (art. 23, cocl civ.). Quest’ammissibi¬ lità dipende, innanzi tutto, dal riscontrarsi gli estremi della presunzione di assenza (art. 20, cod, civ.), e dall’essere tra¬ scorso, dacché essa si è verificata, il termine prescritto di tre anni continui, o di sei se l’assente abbia lasciato un procuratore per amministrare (art. 22, codice civ.). Ma la legge non ha certamente potuto intendere di limitare alla verificazione di questi estremi legali l’ufficio, ch’essa ha affidato al tribunale, di riconoscere e dichiarare se la do¬ manda è ammissibile, e in tal caso ordinare che siano assunte informazioni. Corrispondentemente alla latitudine indeter¬ minata di tale espressione, essa ha voluto rimettere al pru¬ dente apprezzamento del tribunale la valutazione delle cir¬ costanze di fatto, le guali nel loro complesso, e qualora vengano poi confermate dalle informazioni da assumersi, pos¬ sano convincerlo che la presunzione di morte dell’assente sia abbastanza grave per controbilanciare la presunzione contraria, e per giustificare quindi che si proceda a porre, provvisoriamente almeno, le cose in quella condizione a cui dovrebbero addivenire se la morte dell’assente fosse effet¬ tivamente accertata. Che se, al contrario, indagando i mo¬ tivi dell’assenza e le cause che hanno potuto impedire di aver notizie della persona, il tribunale si persuada che la domanda sia intempestiva, essa dovrà rigettarla. Nè per far ciò il tribunale ha bisogno di ordinare quelle speciali informazioni di cui parìa il citato articolo 23 del 38 — Bianchì* Corso di Cod. civ. Ih 594 Titolo III. — Capo I. codice civile. Ma è dai documenti prodotti, dalle circostanze di fatto che già gli risultano, ch’esso deve desumere gli elementi di convinzione per pronunciarsi sull’ammissibilità, o non, della domanda. All’opposto, non potrebbe proferire formalmente la di¬ chiarazione di assenza, se prima non avesse ordinate ed effettivamente assunte le informazioni, che la legge esige senza distinzione di casi. Per quanto gravi fossero le appa¬ renze, per quanto probabile potesse sembrare, secondo gli elementi già presentati al tribunale, la morte dell ‘ i n d i vi duo assente, la legge non permette che si trascurino i mezzi da essa stabiliti per ottenere tutte le notizie possibili, non con¬ cede ai giudici di dichiarare che ogni ulteriore informa¬ zione sia superflua, e di pronunciare senz’altro la dichia¬ razione di assenza. Non è dunque lasciata al tribunale altra facoltà, che quella di rigettare senz’altro la domanda, dichiarandola, nello stato attuale almeno, inammissibile, o di ordinare che si assumano le informazioni nei modi dalla legge sta¬ biliti (1). Nò questa massima, la quale risulta abbastanza manifesta dal testo medesimo deH’articoIo 28, potrebbe soffrire ecce¬ zione, quando pure, colla produzione deiratto di nascita dell’assente, si dimostrasse essere già trascorsi cento anni dal giorno in cui quella nascita avvenne, e le ultime notizie dell’assente risalissero d’altronde a tre anni addietro o più. Questa circostanza potrebbe, è vero, far luogo alla imme¬ diata immissione dei presunti eredi nel possesso definitivo dei beni dell’assente; ma non toglierebbe la necessità che 1 assenza fosse dichiarata, nè cangierebbe le condizioni che 1 articolo 23 esige affinchè una tale dichiarazione possa essere emessa (2). 1. 1^.^* I!’ n’ 63; AuBR,r 6 Rad’ L ij § I51> n‘ 11 ? Laurent, (2) V. Demolombe, t. % n. 63; cernir. Proddhon, chap, XX, sect. II, § A. DelPassenza considerata in ordine ai beni, eco. 595 Pii conosciuta l’ammissibilità della domanda, si procede alla istruzione, le cui forme sono determinate dai detti articoli K 24 e 25 del codice civile. Queste forme hanno per fine di stabilire che, nè direttamente nè indirettamente, non si sono avute notizie dell’assente; e colla pubblicità dei provvedimenti emanati dall’autorità giudiziaria, coi ter¬ mini abbastanza lunghi che devono trascorrere dopo assunte le informazioni e prima che si possa pronunziare sulla domanda, come pure dopo proferita la sentenza stessa e prima che se ne attuino gli effetti, dar modo all’assente di avere notizia dell’iniziato procedimento, e di prevenirne le conseguenze facendo conoscere che vive ancora. Il tribunale ordina che si assumano informazioni. E questo provvedimento deve essere notificato al procuratore che sia stato lasciato dall’assente, ed alle persone in contradditorio delle quali sia stata proposta la domanda. In ogni caso poi dev’essere pubblicato, mediante affissione alla porta del¬ l’ultimo domicilio o dell’ultima residenza dell’assente, e mediante inserzione, per due volte coll’intervallo di un mese, di un estratto di tale provvedimento nel giornale degli annunzi giudiziari del distretto, e nel giornale uffìziale del regno (art. 23, cod. civ.). I codici Francese, Napoletano, Albertino ed Estense, or¬ dinavano che le informazioni dovessero seguire in contrad¬ ditorio del Pubblico Ministero. Non fu riprodotta una dispo¬ sizione simile nel codice italiano, per quelle stesse ragioni che vedemmo aver consigliato a non prescrivere che agli eredi legittimi chiedenti la dichiarazione d’assenza dovesse essere contradditore necessario il Pubblico Ministero (1). Nessuna disposizione espressa vi è intorno al modo ed ai luoghi in cui le informazioni debbano essere assunte. Esse possono quindi essere attinte tanto da documenti di qua¬ lunque natura ed anche da lettere private, quanto da prove testimoniali. Tutto dipende dal prudente criterio dei giu- (l) V. sopra, n. 158, p. 588, 589. 596 Titolo III. — Capo L dici, i quali neppur sono vincolati dalle norme ordinarie quanto alle persone che possano essere sentite come testi¬ moni (1). Assunte le informazioni, e secondo che le risultanze di esse, apprezzate a prudente criterio dei giudici, inducano o no nell’animo loro la convinzione che duri tuttavia la incer¬ tezza sulla esistenza dell’assente, e che, non presentandosi spiegazione appagante della mancanza d’ogni notizia di lui, sia caso di dichiarare l’assenza, il tribunale pronunzia sulla istanza. Nè quand’anche siasi proceduto nelle forme dei giu¬ dizi sommari, per essere stata proposta la domanda dagli eredi testamentari dell’assente in contradditorio degli eredi legittimi, è necessario che siano prese le conclusioni dal pubblico ministero; giacché a termini dell’articolo 346, n. 5, cod. proc. civile tali conclusioni sono richieste nelle cause che riguardano gli assenti dichiarati, e qui si tratta invece di assenza che è ancora semplicemente presunta, e il giudizio verte appunto sulla domanda per la dichiarazione da pronunciarsi. Solo, a tenore dell’ultimo paragrafo, di detto articolo 346 proc. civ. sarebbe in facoltà del pubblico ministero di richiedere la comminazione degli atti, e il tri¬ bunale potrebbe anche ordinarla d’ufficio. — La decisione non può essere proferita, se non siano trascorsi almeno sei mesi dalla seconda pubblicazione del provvedimento che ordinava si assumessero le informazioni (art. 24, cod. civ.). La sentenza stessa che dichiari l’assenza deve poi essere notìficata alle persone e pubblicata nei modi, che l’art. 23 stabilisce per riguardo al provvedimento che ordina di as¬ sumere le informazioni (art. 25, cod. civ.). 161.- In principio di questa sezione dimostrammo già come la immissione nel possesso, prima temporaneo epo- scia definitivo dei beni dell’assente, non sia che una parte sebbene importantissima, degli effetti che possono derivare (1) V, DemolombEj t lì, zi* 66* De ir assenza considerata in ordine ai beni, ecc. 597 dalla dichiarazione dì assenza, e come questa altri effetti produca per virtù propria, indipendentemente dalla pre¬ detta immissione in possesso (1), Anzi, volendo stare al massimo rigore di principi!, dovrebbesi dire che la immis¬ sione in possesso temporaneo e quella in possesso definitivo non sono propriamente effetti diretti della dichiarazione di assenza, come non lo sarebbe neppure l’apertura degli atti d’ultima volontà dell’assente ; giacché tutto ciò non avviene di pien diritto per la sola pronunciazione della sentenza dichiarativa dell’assenza, e nemmeno pel trascorrimento dei sei mesi dopo la seconda pubblicazione della sentenza medesima; ma richiedevi una speciale istanza, proposta dalle persone a ciò autorizzate dalla legge, ed una nuova pro¬ nunzia del tribunale, che ordini l’apertura degli atti d’ultima volontà dell’assente, e la immissione dei richiedenti nel pos¬ sesso de’ beni da lui lasciati. Così la dichiarazione di assenza è un precedente indispensabile affinché possano essere or¬ dinati quei provvedimenti ; ma non sono veramente effetti necessari di tale dichiarazione le facoltà di procedere alla apertura degli atti d’ultima volontà dell’assente, e di porsi gli eredi presuntivi, od altri aventi diritto, nel possesso dei beni di lui; potendo accadere che nonostante la prelazione e pubblicazione della sentenza dichiarativa dell’assenza, nonostante ancora il decorso di sei mesi dalla seconda pub¬ blicazione di quel giudicato, non venga tuttavia aperto il testamento dell’assente, nè il possesso dei di lui beni sia dato ai suoi presunti eredi od altri, ma continuino — non essendo fatte istanze dagli aventi diritto per tali effetti — i provvedimenti medesimi dell’assenza presunta. Invece altri effetti legali della dichiarazione d’assenza derivano da essa di pien diritto ; quali sono l’apertura della tutela dei figli minorenni, che i genitori assenti abbiano lasciati (art. 241, cod. civ.) e lo scioglimento della comu¬ nione dei beni che nel contratto matrimoniale sia stata (1) V. sopra, n. 150, p. 539. 598 Titolo III.’- Capo I. stipulata dairassen te col proprio coniuge (art. 1 44 1, codice civile). Le legislazioni che vigevano nelle diverse parti del regno prima del codice attuale non erano concordi nel determi¬ nare il tempo da cui dovessero cominciare gli effetti della sentenza dichiarante l’assenza. Il codice pel regno delle Due Sicilie (art. 126), seguendo la massima stabilita nel codice Francese (art. 120), am¬ metteva che la sentenza definitiva, pronunciali e quella dichia¬ razione, desse luogo immediatamente a poter chiedere la immissione nel possesso provvisionale dei beni che spetta¬ vano all’assente al tempo della di lui partenza o delle ul¬ time sue notizie. Il codice Albertino (art. 84) e l’Estense (art. 49) conce¬ devano una simile facoltà subito dopo la pubblicazione della sentenza nelle forme speciali che erano prescritte. Il codice Parmense (art. 1056) dichiarava che i presunti eredi non potessero ottenere la immissione nel possesso provvisionale dei beni, se non dopo che la sentenza dichia¬ rativa dell’assenza fosse passata in giudicato. Ma nessuna di quelle legislazioni esigeva che dopo pro¬ nunziata e pubblicata nelle forme legali la sentenza, avesse a trascorrere ancora un certo tempo innanzi che fossero attuabili gli effetti giuridici della dichiarazione di assenza. Questo sistema fu inaugurato dal codice italiano, il quale dispose nell’articolo 26 che solamente dopo * trascorsi sei “ mesi dalla seconda pubblicazione della sentenza che di¬ chiara l’assenza „ si possa ordinare l’apertura degli atti d’ultima volontà dell’assente e concedere ai presunti eredi o ad altri interessati la immissione nel possesso temporaneo dei beni di lui, o l’esercizio provvisorio dei diritti che subor¬ dinatameli te alla morte dell’assente siano attuabili sui detti beni. Della quale disposizione è evidente il motivo ; poiché non avrebbe utilità sufficiente la pubblicità solenne, che vuoisi dare, secondo l’articolo 25, alla sentenza, se dopo tale pubblicazione non i imanesse all’assente un congruo tempo t)eU*assenza considerata in ordine ai beni, tee. m affinchè possa essere informato della pronunzia di quella sentenza, e col ricomparire egli stesso, o col costituire un procuratore per amministrare, o almeno col dare notizia di sè, impedire gli effetti del giudicato, i quali potrebbero essergli gravemente dannosi (1). E poiché è nello spirito della legge, secondo il detto ar¬ ticolo 26, che solamente dopo passati i sei mesi dalla se¬ conda pubblicazione della sentenza la dichiarazione che questa contiene dell’assenza divenga operativa de’1 suoi effetti, non ci sembra dubbio che ciò debba ritenersi non solo per l’apertura degli atti d’ultima volontà dell’assente, e per l’immissione in possesso temporaneo dei beni, o per l’ammissione all’esercizio provvisorio dei diritti, di cui nello stesso articolo 26 è parlato, ma eziandio per qualunque altro effetto derivabile dalla dichiarazione d’assenza; e che perciò neppure la tutela dei figli minori dell’assente si apra innanzi il compimento di quei sei mesi, nè prima ch’essi siano finiti abbia a reputarsi sciolta la comunione di beni che esista pel contratto matrimoniale tra l’assente ed il suo coniuge. 162. — Pronunciata la dichiarazione d’assenza e tra¬ scorsi sei mesi dalla seconda pubblicazione di essa, non si fa però luogo all’immissione immediata dei presunti eredi legittimi nel possesso dei beni, qualora si sappia che l’as¬ sente abbia lasciate disposizioni testamentarie. È neces¬ sario allora che preceda l’apertura di questi atti d’ultima volontà, per dar luogo aH’immissìone in possesso a favore degli eredi testamentari, qualora si trovi che l’assente ne abbia istituiti. Di questa massima, che l’apertura degli atti d’ultima volontà dell’assente debba farsi prima della im¬ missione in possesso, avevano dato l’esempio il codice Albertino (art. 84) e l’Estense (art. 49); i quali però limi¬ tavano tale disposizione ai testamenti segreti. Invece il codice (1) V. Astengo ed altri, op. eiL, art. 26, § U P* fll 600 Titolo III. – Capo I. Francese (art. 123) e quello delle Due Sicilie (art. 129) di¬ sponevano che solamente dopo la immissione in possesso ottenuta dagli eredi presuntivi legittimi, gl’interessati, od il pubblico ministero, potessero richiedere l’apertura dei testamento che l’assente avesse lasciato. Nel codice italiano non parve adottabile questo sistema, il quale infatti pro¬ duceva vari e gravi inconvenienti. Innanzi tutto, richieden¬ dosi la previa immissione in possesso degli eredi legittimi, e questa dipendendo necessariamente dalla istanza ch’essi ne facessero, era posto totalmente in arbitrio loro il far luogo, o non, all’esercizio delle ragioni che spettassero alle persone beneficate dall’assente negli atti di sua ultima vo¬ lontà; del che gli eredi legittimi stessi avrebbero potuto abusare, quando sapessero o fondatamente sospettassero d’essere esclusi dalla eredità in forza delle disposizioni te¬ stamentarie. A tale inconveniente la dottrina cercava vera¬ mente un riparo, collo stabilire che il pubblico ministero, in virtù della missione attribuitagli di vegliare sugli inte¬ ressi degli assenti, come di qualunque altra persona inca¬ pace, avesse la facoltà di provocare esso la dichiarazione d’assenza e l’apertura del testamento, qualora gli eredi le¬ gittimi non promuovessero nè la dichiarazione stessa, nè la immissione in possesso a loro favore (1). Ma per giun¬ gere a tale interpretazione occorreva uno sforzo, che accu¬ sava la imperfezione della legge. Oltre a ciò, l’accordar prima il possesso provvisionale agli eredi legittimi poteva porre i beneficati in testamento nella necessità d’intentare contro quelli un’azione giudi¬ ziale, e costringeva gli stessi eredi legittimi a restituire i beni già da essi posseduti; le quali cose era opportuno evi¬ tare, adottando il sistema più razionale di verificare, in¬ nanzi tutto, quali fossero veramente le persone aventi diritto ai beni dell assente in caso dì sua morte, per attribuire poi ad esse, e non ad altri, il possesso (2). (1) V. M AMA DB, art. iÉgl IH, t.Vn* 369. ” ■-} ^ ■ Astengo éd altri, op, cit., art. 26, § 111, p. 289-290. DelFassenza considerata in ordine ai beni, ecc. 601 Nei lavori preparatorii per la compilazione del codice Albertino, il Senato di Piemonte aveva proposto di fare : di am- ; mettere per questi ultimi che potesse domandarsene T ese¬ cuzione appena dopo pronunciata e pubblicata la dichia¬ razione di assenza, ma pei testamenti segreti esigere il decorso d’un tempo non breve — che proponevasi di dieci anni — da computarsi dal giorno di tale dichiarazione, prima che fosse permessa l’apertura di quegli atti d’ultima volontà. Si facevano considerare a tale proposito i gravi effetti derivabili dall’aprire un testamento , che il disponente aveva voluto tenere segreto fino alla sua morte, quando era tuttora incerto s’egli fosse vivente, o no, e quando la presunzione della morte di lui non era ancora giunta ad avvicinarsi, non che toccare, a quel periodo in cui si am¬ mette a favore degli eredi il possesso definitivo. Fu risposto però a queste osservazioni, che gl’inconve¬ nienti, per quanto gravi possano supporsi, del render pub¬ blico un testamento segreto lasciato da persona di cui non è ancora accertata la morte, sono sempre minori di quelli che risulterebbero dal lasciare ineseguita la volontà del disponente allorché si tratta di stabilire, almeno provviso¬ riamente, le cose in quella condizione in cui dovrebbero essere qualora la morte di lui si fosse realmente verificata. In tal modo si verrebbe per un tempo non breve a pre¬ ferire persone non aventi alcun diritto, a quelle il cui di¬ ritto è fondato sulla volontà del testatore; questa volontà si contrarierebbe sotto il pretesto di rispettarne il segreto ; si darebbe luogo ad una ineguaglianza di trattamento, non solo fra gli eredi legittimi ed ì testamentari, ma fra i testa¬ mentari stessi seco lido che il testamento fosse pubblico o se¬ greto; e si renderebbero necessarie due successive e diverse immissioni in possesso (1). Queste considerazioni, le quali consigliarono a non am- (1) V. Astengo ed altri, ojj. eit., art, 26, § HI, p. 290-294. 602 Titolo III. — Capo I, mettere nel codice Albertino la proposta del Senato di Pie¬ monte, indussero pure a stabilire nel codice attuale che, trascorsi i sei mesi dalla seconda pubblicazione della sen¬ tenza dichiarante l’assenza, il tribunale possa, senz’altro termine in mezzo, ordinare l’apertura degli atti d’ultima volontà dell’assente; e ciò senz’alcuna distinzione circa la forma in cui quegli atti siano stati celebrati, o si tratti di testamento segreto, o pubblico, od olografo. In quest’ul¬ timo caso il provvedimento dato dal tribunale in conformità dell’artìcolo 26 dev’essere unito al processo verbale del deposito del testamento olografo presso un notaio del luogo in cui si è aperta la successione, com’è prescritto nell’ar¬ ticolo 912 del codice civile ; e però senza quei decreto del tribunale non può essere ammesso tale deposito. Se il te¬ stamento è segreto, non può venire aperto e pubblicato, a norma dell’art. 915 del codice civile, se non presentando al notaio il decreto dato dal tribunale in conformità deil’ar- ticoìo 26, il qual decreto dev’essere unito al processo ver¬ bale di apertura e pubblicazione (d° art. 915, §ult., codice civile). Se il testamento è pubblico, il provvedimento ema¬ nato dal tribunale in conformità delFart. 26 è ancora ne- amucne u notaio possa rilasciare la copia del testamento, che le persone in esso beneficate hanno bisogne dì pi odui re per ottenere la immissione in possesso dei beni lasciati dall’assente, o l’ammissione all’esercizio tempo- ìaneo di quei diritti che sian loro conferiti dalle disposi¬ zioni contenute nel testamento medesimo ; giacché essendo di regola richiesto per la spedizione di tali copie che venga presentato i’estratto dell’atto di morte del testatore (arti¬ coli 5.. ) della legge m maggio 1879, n. 4900, serie 2a, e 6o del regolamento 23 novembre 1879, n. 5170 serie 2aì e ciò non essendo possibile relativamente algente, non può esseivi albo mezzo per supplire a ciò, che la produ¬ zione appunto del decreto del tribunale a forma dell’art. 26, 118 nel Pià citat0 915, 8 ultimo del codice civile. DelESssenza considerata in ordine ai beni, ecc. 603 11 decreto, con cui si ordini dal tribunale l’apertura degli atti d’ultima volontà dell’assente, non può essere emanato d’ufficio, ma occorre che sia promosso mediante istanza, la quale però può farsi tanto da chiunque creda di avervi in¬ teresse, quanto anche dal pubblico ministero (detto art. 26, § 1°, cod. civ.). La prima parte di questa disposizione dà luogo a ripro¬ durre una osservazione che altra volta ci accadde dì fare; ed è questa, che il legislatore non si riferisce ad un inte¬ resse accertato, ma solamente creduto (1). È facile d’al¬ tronde il comprenderne i motivi. Sarebbe stato impossibile somministrare la prova perfetta d’un interesse, che non può essere stabilito se non appunto coll’apertura stessa, che si chiede dì poter fare, del testamento ; nè d’altra parte sarebbe stato conveniènte impedire alle sole persone che possano esservi interessate, di promuovere direttamente quel provvedimento che è necessario per arrivare a conoscete legalmente l’ultima volontà dell’assente, e darle quella provvisoria esecuzione, a cui la dichiarazione dell’assenza può fare luogo. Vero è che un mezzo indiretto sarebbesi potuto offrire a queste persone nel denunciare lo stato delle cose al pubblico ministero, acciocché promuovesse esso l’apertura del testamento ; ma era sempre preferibile 1 ac¬ cordare agli interessati, un mezzo diretto, quando d’altra parte non poteva derivarne nessun inconveniente notevole. Non bisogna credere però che basti allegare l’opinione di un qualunque interesse all’apertura del testamento, per legittimarne l’istanza. Sarebbe questo un eccesso in senso contrario, che aprirebbe l’adito, anche per chi non avesse qualità veruna, ad ottenere sotto un pretesto artificioso che fossero svelate in pubblico le disposizioni, le confessioni e dichiarazioni contenute nel testamento, e destinate dal testatore a non essere note fuorché dopo la sua morte ; ad ottener ciò in onta alla volontà dei veri interessati, i quali (1) V. sopra, il 157, p* 5S3, 585* 604 Titolo III, — Capo 1. rispetterebbero ancora quel segreto ; a turbare così talvolta la tranquilli tè, bordine, l’armonia nelle famiglie. È dunque alla prudenza dei magistrati, che rimane affidato il ricono¬ scere se abbia o no sufficiente fondamento quella opinione, la quale viene allegata, di un interesse la cui constatazione effettiva non può risultare fuorché dall’apertura stessa, che s’invoca, degli atti di ultima volontà che l’assente abbia lasciati. L’interesse allegato può del resto fondarsi sopra qua¬ lunque disposizione che si credesse contenuta nel testa¬ mento, e che potesse in uno od in altro modo, in maggiore o minore estensione, influire a vantaggio della persona che ne invoca l’apertura. i Nessuna distinzione quindi, a questo riguardo, tra dispo¬ sizioni a titolo universale od a titolo particolare (art. 760, cod. civile). Al pubblico ministero fu attribuita pure la facoltà di richiedere l’apertura- degli atti di ultima volontà dell’as¬ sente; quantunque in alcuni dei codici anteriormente esi¬ stenti in Italia ciò non fosse ammesso, e quantunque la pro¬ posta, che ne era stata fatta in circostanza delle discussioni sul progetto del codice Albertino, non fosse stata accolta. Il sistema adottato da quei codici poteva forse fondarsi su ciò; che quando si versa nei periodo dell’assenza, non semplicemente presunta, ma dichiarata, l’interesse princi¬ pale e diretto, la cui protezione forma lo scopo delle dispo¬ sizioni di legge, non è veramente quello dell’assente, ma dei presunti eredi di lui, o generalmente delle persone a cui spettino sui beni dell’assente stesso diritti dipendenti dalla sua morte. E come questo interesse non riguarda oi me pubblico, ma è puramente privato, così gl’interes¬ sati soltanto debbono essere giudici della convenienza o meno di esercitare la facoltà che loro concede la legge. E quando essi, col loro silenzio, dimostrino di preferire il rispetto al segreto di cui l’assente circondò le sue dS osb ziom testamentarie, non devesi ammettere che queste ven- DelFassenza considerata in ordine ai beni, eco. 605 gano aperte e pubblicate per iniziativa del ministero pub¬ blico, mentre trattasi di cosa che all’interesse generale veramente non riguarda. Agli autori del nostro codice parve, ciò non ostante, che prevalessero i gravi argomenti adducibili in un senso opposto. Non è esatto il dire che in ciò che riguarda l’apertura degli atti di ultima volontà dell’assente e la loro esecuzione, si tratti veramente del solo interesse privato di coloro a cui le disposizioni testamentarie giovino in uno od in altro modo. Poiché è già stata pronunciata, sull’istanza degl’in¬ teressati, la dichiarazione di assenza; poiché si sta per procedere a porre in possesso temporaneo dei beni dell’as¬ sente coloro ai quali quei beni si devolverebbero per la morte di lui, è d’interesse dell’assente medesimo che tale possesso si conceda a quelli che nelle sue disposizioni egli abbia preferiti, piuttosto che agli eredi legittimi, che in tutto od in parte egli abbia voluto escludere. Questo inte¬ resse suo si riscontra manifestamente, non solo nella ese¬ cuzione esatta della sua volontà, ma eziandio nella migliore garanzia della conservazione e buona amministrazione dei suoi beni, pel caso ch’egli ritorni. Ecco pertanto come l’interesse dell’assente, non meno di quello delle persone stesse da lui beneficate in testamento, trovisi principalmente e direttamente impegnato nell’apertura degli atti di ultima sua volontà, allorché l’assenza sia stata dichiarata ; mentre nel provocare questa dichiarazione stessa e nel chiedere poi la immissione in possesso temporaneo dei beni, non è punto l’interesse dell’assente, ma quello soltanto dei presunti eredi, o dei legatari od altri aventi diritti parti¬ colari dipendenti dalla morte di lui, che scende in campo. Ed ecco insieme come si giustifichi perfettamente, secondo i principii, che si ammetta l’intervento e l’azione anche diretta del ministero pubblico, laddove si tratta dell’inte¬ resse di persona assente, la quale non potendo provvedervi da sé è giustamente parificata in ciò ad un incapace. 606 Titolo III. — Capo t Oltre a ciò il legislatore doveva preoccuparsi delle con¬ seguenze che deriverebbero dall ‘escludere l’azione del mi¬ nistero pubblico, e dal riferirsi unicamente alla iniziativa che venisse dai privati interessati. Potrebbe darsi, infatti, che nessuno degli eredi legittimi si curasse di far aprire un testamento, da cui forse sarebbero privati in tutto od in parte del possesso al quale aspirano dei beni dell’as¬ sente; che d’altra parte niuno vi fosse il quale si reputasse interessato a quell’apertura, ignorandolo e neppure spe¬ randolo chi realmente fosse beneficato nel testamento dell’assente. Intanto il risultato finale di ciò sarebbe lrine- seguimento della volontà dell’assente ; e l’immissione nel possesso temporaneo dei beni di lui, e l’incarico di ammi¬ nistrarli e conservarli a vantaggio dell’assente che ritor¬ nasse, si affiderebbe a quelle persone che l’assente stesso voleva escludere, e nelle quali aveva mostrato di non riporre nè affetto nè fiducia. Nel progetto di codice presentato dal Ministero (art. 27), ed in quello concordato colla Commissione del Senato (art. 34) legge vasi che il tribunale ordinerebbe l’apertura degli atti di ultima volontà dell’assente “ sulla istanza di “ chiunque creda avervi interesse, e in difetto, del pubblico B ministero „. Nell’art. 26 del codice furono soppresse quelle parole e in difetto „ e si parlò “ di chiunque creda avervi interesse, o del pubblico ministero „ . Da ciò sembra doversi dedurre che il pubblico ministero possa agire indipendentemente dall esservi o non esservi persona che possa credersi inte¬ ressata. E veramente, se anche si fosse mantenuta quella espressione dei due progetti, che venne poi modificata nel codice, quelle parole “ e in difetto „ non avrebbero potuto ragionevolmente interpretarsi in altro senso fuori di questo, che gl’ interessati non proponessero la loro istanza. Forsechè sarebbesi dovuto intendere che il ministero pubblico potesse agire solamente quando mancasse ogni persona interessata? Ma questa ipotesi è impossibile, per ciò stesso che si suppone Deirassenza considerata m ordine ai beni* eco. 607 esservi un testamento. 0 forse sarebbesi dovuto escludere la possibilità che vi fosse chi credesse di avere interesse all’aper¬ tura degli atti d’ultima volontà dell’assente? Ma anche questa esclusione assoluta sarebbe stata inconcepibile. 0 finalmente sarebbesi dovuto ammettere che all’istanza del ministero pubblico potesse opporsi chi credesse di essere interessato, e dichiarasse di non volere l’apertura del testamento? Ma questo pure sarebbe assurdo e con¬ trario a tutti i principii. Conchiudiamo pertanto, che il cangiamento di forma introdotto nelpart. 26, rispetto ai progetti del codice, ebbe per unico scopo di sopprimere una espressione inutile, e che secondo questo articolo, come secondo i progetti pre¬ detti, al ministero pubblico, del pari che ai privati interes¬ sati, spetta una piena libertà d’iniziativa. Ciò è pure con¬ forme allo scopo della legge; giacché altrimenti non sarebbe provveduto all’esecuzione dell’ultima volontà del¬ l’assente, pel caso che gli eredi legittimi non provocassero l’apertura degli atti testamentari sospettando d’ esserne danneggiati, ed i beneficati nel testamento stesso ne igno¬ rassero l’esistenza, o non credessero d’ esservi contemplati. Solamente quando gl’ interessati stessi esercitassero la facoltà loro concessa dall’ art. 26, non dovrebbe nè potrebbe agire direttamente il ministero pubblico (1). Il tribunale competente ad ordinare l’apertura degli atti d’ultima volontà dell’assente è quello stesso, a cui spetta provvedere per l’assenza presunta, e provocarne la dichia¬ razione; cioè il tribunale civile dell’ultimo domicilio o del¬ l’ultima residenza dell’assente (art. 21, cod, civ.). § J. — Dell’immissione nel possesso temporaneo dei beni dell’assente. Sommario. — 163. Fondamento e caratteri giuridici di questo istituto. — 1 64. Quando si faccia luogo a poter chiedere la immissione nel possesso (1) V. Pacifiqi-Mazkoni, I st., 3“ ed,, voi II, n. 103, n* 1, p. 146. 608 Titolo III, — Capo I. temporaneo dei beni delTassente. — 165. Principi i generali intorno alle persone che possono domandarlo. — 166. Eredi testamentari ed eredi legittimi, che possono chiedere la immissione in possesso temporaneo della universalità o di una quota parte dei beni lasciati dall’assente. — 16;; l diritti spettanti agli eredi testamentari o legittimi dell’assente, per la immissione in possesso dei beni di lui, non sono da considerarsi come esclusivamente inerenti alle persone predette* – Conseguenze di questo princìpio, rispetto ai creditori degli eredi medesimi. — 168. Tras¬ missibilità dei diritto alla immissione nel possesso temporaneo dei beni dell assente* dagli eredi testamentari o legittimi di questo, ai loro suc¬ cessori rispettivi, — 169. Legatari ed altri, che possono domandare la ammissione [n possesso temporaneo di determinali beni delhassenle, per esercitare sovressi particolari diritti dipendenti dalla condizione aella morte di lui. — 170. Diritti che il coniuge dellassenle può eser* citare sui beni da luì lasciati, chiedendo all’uopo la immissione tempo¬ ranea m possesso, — 171. Fri nei pii generali da applicarsi relativamente ai beni che sono compresi nella immissione in possesso temporaneo a favore degii eredi testamentari o legittimi deirassenle. — 172. Forme da osservarsi nel procedimento per la immissione in possesso tempo¬ raneo, — 173. Brin’cipii generali intorno agli effetti della immissione in possesso temporaneo dei beni deirassenle* Partizione della materia. 163. — Accennando ai caratteri giuridici della im¬ missione in possesso temporaneo, la maggior parte degli autori francesi la paragonano ad un’apertura proveisorìa della successione dell’assente. Alcuni, i quali ritengono che dopo la dichiarazione giudiziale vi sia una presunzione le¬ gale della morte dell’ assente, ne deducono logicamente che debba aprirsene la successione ; e solo ciò avvenga prov¬ visoriamente, perchè si tratta d’una presunzione , la quale può^ essere da un momento all’altro distrutta pel ritorno dell assente stesso, o per le notizie che ne giungano. Posto ciò,, è conseguente, e si spiega da sè, che i successori legit- timi’ od i testamentari abbiano diritto al possesso dei beni costituenti l’eredità apertasi; che i legatari, i donatari, tutti coloro che abbiano diritti dipendenti dalla morte dell’as¬ sente possano esercitarli; salvo che tale possesso o tale esercizio sia da considerarsi come temporaneo, perchè su- bordinato all’evento de] possibile accertamento che l’as- sen e viva (1). Altri, che non giungono fino a ritenere (1) V. PaouDHON, Traiti sur l’état dee verso™»* t l „ yy m « r DuRANTOfi, t. I, n. 434-436; Marca dé, art.^23, g 8| £§*»* ’ b ; Delì assema considerata in ordine ai beni, eco* esistente una presunzione legale di morte dell’assente di¬ chiarato, ravvisano però nella immissione in possesso tem¬ poraneo dei beni di lui, a favore degli eredi, o di altri aventi diritti dipendenti dalla sua morte, una specie, un’immagine di apertura provvisoria della successione ; o dicono che il patrimonio dell’ assente è riguardato sotto certi aspetti- come una eredità aperta a profitto degli eredi o successori presuntivi dell’assente (1). Tra gli espositori del codice nostro, qualcuno ha seguito quest’ultimo ordine d’idee (2); qualche altro si è pronun¬ ciato più decisamente, dicendo che “ la successione delVas- “ sente dichiarato , che già si presume estinto , si apre in “ tutte le regole , benché non si abbia certezza quanto basti * per ritenerla definitiva „ e che 8 la dichiarazione del- “ l’assente significa la presunzione stabilita della morte, e si 8 agisce in conseguenza „ (3). Non ripeteremo qui gli argomenti già esposti nelle no¬ zioni preliminari di questo titolo, coi quali ci parve dimo¬ strato che in nessuno degli stadi dell’assenza vi sia una vera presunzione legale, nè di vita, nè di morte dell’as¬ sente; che la incertezza circa la esistenza di lui sia sempre la caratteristica dominante in tutti i vari periodi in cui la legge distingue l’assenza: che la immissione in pos¬ sesso dei beni dell’assente a favore degli eredi di lui, o d’altri che dipendentemente dalla sua morte abbiano diritti da esercitare sui beni medesimi, non possa confondersi in nessun modo con un aprimento, sia pure temporaneo, della successione, ma costituisca uno speciale istituto giuridico per sè stante e d’indole eccezionale (4). Aggiungeremo soltanto, che nei testi della legge non si trova parola che autorizzi ad ammettere questa specie, questa immagine di apertura della successione, questo (1) Demolojibe, l. II, n, 71; Aubry e Rau, 1. 1, § 152. (2) V. Pacu’ici- Mazzoni, IsUt., 3* ed, voi. Il, n. 105, p. 151, lo2. (S) V. Borsari, Comm., art. 26, 1 1, § 145. P- 215. (4) V. sopra, n. 134, p. 448-453, n. 136, p. 464-468. 39 — Bianchi, IV, Corso di Cod. eie. tt. 610 Titolo TU. — Capo T. aversi una successione aperta per certi riguardi, e non per altri. La successione si apre al momento della morte (art. 923, eod. civ.). Per poterla dire aperta, e per dedurne qualunque degli effetti che da ciò possono derivare, è dunque indispen¬ sabile provare che la persona, di cui si pretende aperta la successione, sia morta, e quando sia morta; ciò eh ‘è impos¬ sibile nel caso di assenza, in qualunque stadio questa sia. Nel titolo dell’assenza in un luogo solo è parlato del- l’aprimento della successione deH’assente; ed è neli’art. 34, dove si suppone che venga a provarsi il tempo della morte dell’assente. Di questa forma imperfetta di apertura della successione, di questa specie, di questa imitazione di essa, che si vorrebbe scorgere nella immissione in possesso dei beni dell’assente, e che produrrebbe in parte soltanto gli effetti del vero aprimento di successione, in nessuna delle disposizioni del codice vi è neppure un lontano accenno, Il codice tratta sempre della immissione in possesso come d una istituzione che ha ragione d’essere, vita giuridica ed effetti suoi propri e speciali. E ciò si concepisce e si giustifica facilmente. Allorché le probabilità della morte dell assente sono di tanto accresciute, come si verifica quando 1 assenza è dichiarata, sebbene la morte stessa non sia nè provata, nè legalmente presunta, diventa necessario per l’interesse generale, per quello delle per¬ sone, che hanno sui beni lasciati dall’assente diritti su¬ bordinati al caso della morte di lui, per quello in fine dell assente medesimo, se pure vive ancora, di por fine a quello stato provvisorio di cose, di far cessare quei prov¬ vedimenti meramente conservativi, che ebbero luogo nel primo periodo dell’assenza presunta. Parve allora il miglior consiglio quello di dare il possesso di tali beni alle persone a cui essi sai ebbero devoluti supponendo la morte dell’as¬ sente, e che sono più interessate a bene conservarli ed amministrarli ed a migliorarli, supponendo pure che Pas- sente » ancora in vita. Court chiaro, questuine d’idee 611 Deirassenm considerala in ordine ai beni, eec, abbraccia ugualmente le due ipotesi opposte, tra le qual lascia incertezza ia condizione dell’assenza; e giustifica rimmissione in possesso come istituto che ha vita propria, indipendentemente dalla supposizione che la successione dell’assente siasi aperta. Aggiungiamo che tale precisa- mente fu in origine l’aspetto genuino sotto cui venne con¬ siderato questo punto nelle discussioni del codice francese. Ci basterà riferire in proposito le parole pronunciate dal Tr ondici davanti al Consiglio di Stato. “ È necessario — “ egli diceva — regolare la sorte dei beni lasciati, e che u formano il patrimonio attuale dell’ assente; è necessario o “ didtìararlì vacanti, o porli sotto sequestro. È utile anche “ all’assente che il sequestro de’ suoi beni sia deferito a “ coloro che hanno maggiore interesse a conservarli ; ed * è perciò che dopo un certo tempo si accorda l’immissione “ in possesso agli eredi di lui „ (1). 1 concetti espressi in questo discorso sono chiarissimi. L’immissione in possesso non era considerata come dipen¬ dente d all ’ap nmento della successione del l’assente, nè da qualche cosa di simile, ma unicamente e semplicemente come un sequestro, vale a dire come remissione dei beni ritenuti ancora appartenenti all’assente stesso, formanti il patrimonio attuale di lui, in mano dei presunti eredi, ac¬ ciocché li conservassero. Nel medesimo senso parlò f ora¬ tore del Governo spiegando davanti al Corpo legislativo i motivi della disposizione concernente f immissione in possesso. “ Quando da un lato — egli disse — i beni si “ troveranno in abbandono da cinque anni; quando dal- K l’altro saranno state fatte tutte le indagini possibili “ circa l’esistenza dell’assente, e tutti i mezzi di porlo in “ avvertenza saranno stati esauriti, la dichiarazione d’as- “ senza non potrà più lasciare inquietudini, e non sarà “ quindi agli occhi del pubblico che un atto dì conservazione, “ fondato sopra una necessità accertata, e per V assente stesso (1) V. locué. t, i,p. 610,611. 612 Titolo III. — Capo L un atto di protezione , con cui ci guarentisce il suo patri- ‘ monto da una perdita che dir mira inevitabile Le idee d un aprimento provvisorio della successione, o d’una imitazione, d’una specie di simile aprimento, furono intro¬ dotte dopo dalla dottrina e dalla giurisprudenza; e in realtà non servirono che a falsare il più giusto concetto primitivamente adottato dai compilatori del codice francese. Invero se quelle fossero state le idee del legislatore, per essere coerente al principio che “ l’immediato possesso dei “ diritti ed azioni del defunto, passa ipso pire negli “ eredi legittimi „ (art. 724, cod. Napoleone, 925, codice italiano) egli avrebbe dovuto stabilire che dopo pronun¬ ciata e divenuta efficace la dichiarazione dell’assenza, il ucx uem ueu assente appartenesse di pien diritto a quegli eredi; mentre all’opposto ha voluto che la im¬ missione in possesso debba da loro essere domandata al tribunale, a cui spetti concederla con apposito decretò o sentenza, adempite che siano certe speciali condizioni e foimalità (art. 120, cod. Francese, 26, § 2°, cod. italiano). Non intendiamo, con tuttocio, di escludere l’esistenza di ogni, relazione di analogia tra l’immissione dei presunti eiedi nel possesso temporaneo dei beni dell’assente, e 1 aprimento vero della successione di lui. Non dubitiamo anzi, e già lo avvertimmo altrove (1), che alcune delle re¬ gole comuni delle successioni debbano avere applicazione anche quando si tratti di ottenere quella immissione in possesso. 1 oiehè infatti è la qualità di eredi presuntivi testamentari o legittimi dell’assente che dà fondamento a conseguire quel possesso, e godere dei diritti che la legge vi annette, di amministrare i beni dell’assente, di promuo- le e di far proprie in tutto od dere dall’6 retl 1 e> è rifdura^e che non si possa presci n- all osservanza di quelle norme dalle quali dipende la determinazione di tale qualità di eredi, e della parte DelPasseuza considerata in ordine ai beni, ecc. 613 del patrimonio lasciato dall’assente su cui potrebbero eser¬ citarsi i diritti di successione se questa già fosse aperta; non essendo ammissibile che venga immesso in possesso dei beni dell’assente chi non ne sia erede presuntivo per testamento o per legge in relazione al tempo a cui risalgono le ultime notizie dell’assente medesimo ; nè che ogni singolo erede abbia ramministrazione e goda le ren¬ dite d’una quota di beni superiore a quella che secondo le regole relative alla successione gli competerebbe, nè che possa promuovere in giudizio le ragioni spettanti all’as¬ sente, per più della quota medesima. Così se, taluno si presenti a chiedere Timmissione in possesso dei beni del¬ l’assente quale erede testamentario di lui, sarà coll’applica¬ zione delle regole stabilite dalla legge relativamente alla incapacità di disporre e di ricevere per testamento, alle forme estrinseche necessarie per la validità di esso, alle disposizioni che può contenere, che si dovrà riconoscere se il chiedente abbia veramente in diritto la qualità di erede testamentario dell’assente, da lui invocata; e sarà coll’ap- plicazione delle regole stabilite dalla legge relativamente alla porzione di cui sì può disporre per testamento, che sarà da determinarsi di quale quota dei beni lasciati dal- l’ assente possa l’erede testamentario di lui domandare Timmissione in possesso. Se l’instante si presenti invece quale erede legittimo dell’assente, sarà ancora colle norme generali delle successioni legittime, che si dovrà stabilire se per ordine e per grado, o in virtù di rappresentazione, abbia il chiedente la qualità da lui invocata, ed abbia perciò diritto ad ottenere la immissione in possesso , ed in quale porzione possa conseguirla secondo la misura dei di¬ ritti successori stabiliti dalla legge. In tutto ciò si tratta soltanto di determinare se e per quanto sussista il diritto alia immissione in possesso ; e poiché tale diritto è fatto dipendere, secondo la legge, da quello eventuale della suc¬ cessione testamentaria o legittima, è ovvio che le regole comuni riguardanti tali successioni debbano osservarsi. Ma 614 Titolo III. — Capo L dopo ciò, riconosciuto e dichiarato che sia il diritto dei chiedenti al possesso dei beni lasciati dall’assente, le altre nonne di legge concernenti le successioni non possono avere applicazione alcuna ; non trattandosi veramente di una successione, che neppure presuntivamente e provvi¬ soriamente si reputi aperta, ma di un semplice possesso, con effetti specialmente determinati, che in virtù di legge viene conceduto agli eredi presuntivi dell’assente sopra beni che si considerano come costituenti un patrimonio tuttora appartenente a ini, sebbene sia incerto s’cgli esista ancora o sia morto. Così le disposizioni di legge, relative all’ac¬ cettazione pura e semplice o beneficiaria della eredità, alla riduzione delle donazioni eccedenti la porzione dispo¬ nibile, alle obbligazioni personali degli eredi pel paga¬ mento dei debiti ereditari, e simili, non sono da appli¬ carsi alla immissione in possesso temporaneo dei beni dell’assente. Ritenendo che questa immissione in possesso tempo- umeo sia un istituto giuridico speciale, non dipendente dalla presunzione di morte dell’assente, nè quindi, da un aprimento neppure provvisorio della successione di lui, siamo però ben lontani dall’ammettere che tale immissione in possesso abbia il semplice carattere d’uu’amminislra- zione conferita ai presunti eredi nel solo interesse del¬ l’assente. Che anzi ci occupammo in più numeri delle no¬ zioni genei ali premesse a questo titolo, n@Ilf esporre gli argomenti che ci parvero bastanti a dimostrare come non sia accettabile 1 opinione di qualche autore, che sostenne appunto doversi considerare gli eredi presuntivi immessi in possesso dei beni quali semplici amministratori di essi in nome e nell interesse deH’assente, e nessun diritto reale competere a quegli eredi sui detti beni (1). Quel possesso T® an°’ 1100 111 .quaìità ài semplici amministratori P i altri, ma per diritto proprio, come aventi ragioni (1) V. sopra, n. 135, p. 457-463, n. 137, p, 469-475. DdPss&ema considerata in ordine ai beni, eco. 615 eventuali sui beni lasciati dall’assente, e quindi lo eserci¬ tano sotto questo aspetto in proprio nome. Non potrebbe essere diversamente in ordine al godimento, che è loro attribuito mediante quel possesso, delle rendite dei beni che ne formano oggetto ; e per certo sarebbe strano il pensare che possedendo i beni per farne propri i frutti contro l’ assente, li possedessero in nome e nelTinterèssé di lui. Quanto agli altri diritti, che ì’art. 28 conferisce ai pre¬ sunti eredi ed ai loro successori, cioè di amministrare i beni, e di promuovere in giudizio le ragioni spettanti alTas- sente, il possesso assume relativamente a ciò caratteri even¬ tualmente diversi secondo le opposte ipotesi a cui lascia luogo anche nello stadio dell’assenza dichiarata la incer¬ tezza tuttora dominante della esistenza dell’assente. Pel caso ch’egli viva tuttora, e più tardi ricomparisca o se ne abbiano notizie, quel possesso si reputa esercitato a nome di lui, nell’interesse del quale si considerano come fatti, ed a lui giovano o nuocono gli atti d’amministrazione compiuti, ed i giudizi sostenuti dagTimmessi in possesso dei beili. Pel caso che Tassante sia morto, quel possesso si reputa esercitato, e si ritengono compiuti gli atti di am¬ ministrazione, e proferite le sentenze nell’ interesse dei medesimi immessi in possesso, o di coloro che in relazione al tempo in cui sia provato essere avvenuta la mòrte del¬ l’assente, ne siano i veri eredi legittimi o testamentari (ar¬ ticolo 34, cod. civile). Ci sembra dunque che considerata Timmissione in pos¬ sesso temporaneo dei beni dell’assente sotto l’aspetto più naturale e più semplice, d’un istituto giuridico affatto spe¬ ciale, senza riferirlo alla supposizione d’uiT apertura prov¬ visoria della successione del l’assente, tutto si spieghi più agevolmente, e scompariscano anche le difficoltà di carat¬ terizzare la vera indole di tale possesso. 1,64, — Fra i commentatori del codice Francese era sorta dissidenza intorno allo stabilire se per la dichiara- 616 Titolo HI. *— Capo I* Zl0ne di assènza e per la immissione in possesso fossero necessarie due domande e due sentenze distinte, o bastasse una sola istanza ed una sola decisione. Stavano alcuni per la prima opinione, appoggiandola alla disposizione testuale dell’art. 120 di quel codice, che dmeva, “ potere gli eredi presunti, in forza del giudicato K * l uòòcfuaj nini i jiunjcuere nel provvisionale possesso dei beni . B (1). Altri, e in maggior numero, interpretavano le surriferite espressioni dell’art. 120 unicamente in questo senso, che non si potesse procedere alla immissione degli eredi pre¬ suntivi nel possesso provvisionale de’ beni dell’assente, se non pena la dichiarazione dell’ assenza ; ma ritenevano ei resto non essere vietato che sovra una sola domanda comp essiva, e con una sola sentenza si potesse decidere sì £ à ichiarazione di assenza, che della immissione in pos¬ sesso, qualora 1 una e l’altra fossero promosse delle stesse peisone. Altrimenti, dicevano, si verrebbero a moltiplicare senza alcun motivo le spese (2). Secondo le disposizioni del codice italiano quest’ ultima pinione, per quanto sostenuta da buone ragioni e da auto- n gravissime, non potrebbe però essere accolta; giacché, il SS?? d,el.codice *“«•« « «ostro non ammette che immpfii A° *. nttivo dichiarante l’assenza possa essere mmediatamente produttivo dell’effetto di dar luogo alla che sSno’ta? P°SSes8° temP°raneo dei beni, ma esige welhTn ìnz, S‘-Sel TS ,daUa 8eC0I,da Pcibblicaxione di de» tterel™ ’ PT ‘”l” TribBmIe P°»b sull» istanza degl interessali, ordinare 1 apertura degli atti d’ultima vo- **“■“* ‘• 8 m, n* H I- »■ w n 6. > ■’ M> Auuhy e RAUj t. 1, § 152, DelPassema coDsideratu in ordina ai beni, eec. 617 Ionia dell’assente, ^immissióne dei presunti eredi nei pos¬ sesso temporaneo, e l’ammissione dei legatari, donatari, od altri aventi diritto, airesercizio provvisorio delle loro ra¬ gioni (art. 26, cod. civile). È chiaro pertanto che si richiedono dal nostro codice due distinte sentenze ; e che la istanza per immissione in possesso, o per esercizio temporaneo di diritti, non diviene ammissibile se non quando siano trascorsi sei mesi dalla seconda pubblicazione della sentenza dichiarativa dell’as¬ senza. Le ragioni per le quali il codice italiano, diversa- mente da quelli che lo avevano preceduto, prescrisse dover trascorrere il tempo di sei mesi dopo l’ultima pubblicazione della sentenza dichiarativa dell’assenza, prima che gli effetti giuridici di tale dichiarazione potessero attuarsi, e rese con ciò indispensabile per la immissione in possesso dei beni dell’assente un procedimento ed un provvedimento giudi¬ ziale distinti, furono già dimostrate in altro numero (1). Le conseguenze di quella dichiarazione sono gravissime per l’assente. Possono altri impossessarsi de’ suoi beni, assumere l’ amministrazione de’ suoi affari, ancorché abbia egli lasciato un procuratore, far proprie in parte, e talora intieramente le rendite. Era giusto dar modo all’assente, se ancora vive, d’impedire tutto ciò ; ricomparendo, costi¬ tuendo un procuratore, se già non l’abbia, o mandando in ogni caso notizie sue. Per ciò si prescrisse nell’ art. 25 che la sentenza dichiarante l’assenza debba essere ripetu¬ tamente pubblicata, affinchè all’ assente possa giungerne la notizia. Ma quest’ordinamento sarebbe ancora stato im¬ perfetto e insufficiente al suo scopo, se dopo la rinnovata pubblicazione della sentenza si fosse permesso che questa producesse immediatamente tutti i suoi effetti, senza con¬ cedere all’assente un congruo termine per poter provve¬ dere ai propri interessi. Accennammo pure altra volta come il nostro legislatore (1) V. sopra, li. 1G1, p. 598, 599. 618 Titolo JU* — Capo L non abbia adottato il sistema di alcuni de’ codici ante¬ riori, i quali solamente dopo che gli eredi presunti dell’as- sente avessero ottenuta l’immissione in possesso provvi¬ sorio dei beni di lui, facevan luogo a potersi richiedere dalle parti interessale o dal pubblico ministero l’apertura testamento che l’assente avesse lasciato, e a potersi poi dagl istituiti, dai legatari, dai donatari e da tutti colui o che avessero sui beni dell’assente diritti dipen¬ tenti dalla morte di lui, domandare d’essere ammessi al- eseicìzio provvisorio di tali diritti; e come invece, seguendo e completando le norme dettate da altre legislazioni, siasi ne nostro codice stabilito che Paperi unì degli atti di ultima vo dell assente abbia a precedere l’immissione in pos¬ sesso temporaneo dei di lui bèni, anche a favore dei pre¬ sunti ciedi legittimi (1). Per altro questa massima dev’essere in esa in un senso ragionevole, non soverchiamente ristretto a ngoi e delle parole. Il legislatore nostro non volle subor- mare l’apertura del testamento dell’assente, e l’esercizio ei nittl che dal testamento stesso derivino in favore di eoi minate persone^ alla previa immissione in possesso presunti eiedi legittimi, come disponevano il codice ? NapoIeUno- Ma il chiedere l’aperlum del -_nento e facoltativo per gl’interessati e pel pubblico HH ‘ eii°! com èuna Scolta spettante agli eredi testamen- ammp^Tan,e ad di domandare, o no, d’essere raneo iIpIIp fos.se&sorde^a eredità, od airesercizio tempo- deli’ – • rag-# dipendenti daIla condizione della morto deVrSi » r°n *?promtare «** di tale facoltà non intere ^ Ciascuno ha da poter a»ire 7 06 “ Possesso- dipendere dall’arbitrio altrui’ » proP™ c™t°» senza dorar ehi creda dì *“““ l,a tura^deglijitti d^ltintar^ntà^dell’^sait^h^dovers^dài (1) V. sopra, Ti. m, p. 09^ eoo. DelTasseiiEa considerata in ordine ai beni, ece. 619 tribunale ordinarla prima che si faccia luogo a favore di chicchessia all’ immissione in possesso dei beni; e salvo, dopo aperto il testamento , e se vi si trovino istituiti eredi, il doversi concedere ad essi , anziché ai successori legittimi, il possesso medesimo. Cosi, trascorsi sei mesi dalla seconda pubblicazione della sentenza che dichiara l’assenza, coloro che credano di avere interesse al l’apertura degli atti d’ultima volontà dell’assente, possono domandarla, senza dover attendere che i presunti eredi legittimi abbiano ottenuta la provvisionale immissione nel possesso ; e in ciò appunto consiste la differenza tra le disposizioni dei codici Francese e Napoletano, è quella dell’ art. 26 del codice nostro. Ma, a vicenda, compiuto che sia lo stesso termine dei sei mesi, coloro che sarebbero stati eredi legittimi, se l’assente fosse morto nel giorno a cui risale l’ultima notizia della sua esistenza, possono chiedere al tribunale Fimmissione nel possesso temporaneo dei beni, senza dover attendere che sia ordinata ed ese¬ guita l’apertura degli atti d’ultima volontà dell’assente, ancorché sia notorio ch’egli ne abbia lasciato, qualora nè da coloro che possano credere d’ avervi interesse, nè dal pubblico ministero sia fatta istanza per tale apertura. Solamente quando, pendente il procedimento per l’immis¬ sione in possesso, la domanda per l’apertura del testamento venisse proposta, dovrebbe tenersi in sospeso il provvedi¬ mento per la immissione in possesso, infido a che, cono¬ sciute le disposizioni testamentarie dell’assente, venisse accertato se fossero da lui stati istituiti eredi, i quali avreb¬ bero diritto d’essere preferiti ai legittimi in tale possesso, secondo l’espressa disposizione dei secondo paragrafo del detto art. 26. Un’ultima osservazione ci occorre di fare intorno a questo argomento, del tempo in cui possa essere doman¬ data dagli aventi diritto la immissione nel possesso tem¬ poraneo dei beni dell’assente. Osservammo sopra che, contrariamente all’opinione professata dal maggior numero m Titolo III. – Capo I. dei commentatori del codice Francese, secondo il codice nostro non è possibile che sovra una sola istanza e colla stessa sentenza si faccia luogo alla dichiarazione di assenza ed alla immissione in possesso dei beni che l’assente abbia lasciati ; e sarebbe inammissibile l’istanza che per questa immissione in possesso venisse proposta innanzi che fossero trascorsi sei mesi dalla seconda pubblicazione della sen¬ tenza con cui l’assenza fosse stata dichiarata. Ma, all’op¬ posto, nulla osterebbe, nè per disposizione testuale di legge, nè pei princìpii, a potersi da coloro che si reputassero beneficati nel testamento dell’assente, comprendere nella medesima istanza tanto la domanda perchè fosse ordinata 1 apertura del testamento medesimo, quanto l’altra per conseguire l’immissione in possesso dei beni, nei quali il richiedente fosse stato istituito erede, o l’ara missione al- ì eseicizio dei diritti dipendenti dai legali che fossero stati in suo favore disposti. Solo, eoin’è manifesto, su quest ‘ul¬ tima domanda non potrei >b’ essere pronunciato , se non dopo che, ordinata ed eseguita l’apertura del testamento, si fosse riconosciuto quali diritti fossero per esso attribuiti all’instante. Funujju lonuamentan, die nel primo nu- meio di questo paragrafo — riferendoci anche alle nozion: genei ali dapprima esposte circa la teorica dell’assenza — imostiammo^ doversi ritenere relativamente a queste istituto della immissione nel possesso temporaneo dei beni dell assente, chiariscono e spiegano le regole dettate nel co ice nostro intorno alle persone da cui tale immissione m possesso può essere domandata. Dimostrammo uomo sia erroneo, quantunque seguito da maggior numero degli autori, il concetto che nella irn- ànen-l /0SSeSf° ^ beni deI1’asse»’te debba scorgersi cnLPjr d ]|apertm’a Provvisoria della successione di lui; r“a fr «#«» giuridico d’indole affatto particolare, meato dal diritto positivo a vantaggio princi- Dell’assema considerata in ordine ai beni, ecc. 621 pai mente di coloro, ai quali — supponendo verificata la morte dell’assente, divenuta col tempo e pei concorso delle circostanze tanto più probabile — spetterebbe in tutto od in parte, per titolo di successione testamentaria o legittima, il patrimonio dell’assente medesimo, o, spetterebbero per effetto di disposizioni testamentarie o di contratti, diritti di proprietà od altri sovra determinati beni tra quelli da lui lasciati, À queste persone concede la legge — • dopo die l’assenza sia stata dichiarata, siano trascorsi sei mesi dalla seconda pubblicazione della sentenza, e siasi fatto luogo all’apertura degli atti d’ultima volontà dell’ assente — di poter esercitare su tali beni quelle stesse ragioni eventuali, che ad esse competerebbero nell’ ipotesi dell’ accertata morte dell’assente; di esercitarle però a titolo di semplice possesso temporaneo, attribuendo bensì a questo particolari effetti, vantaggiosi ai possessori, specialmente quanto al godimento delle rendite che dai beni medesimi siano pro¬ dotte. Posto ciò, ne discende facile e chiara la determinazione delle persone che possono invocare questo benefizio della immissione in possesso. Sono tutte quelle che, supponendo accertata la morte dell’assente, avrebbero, per qualunque titolo di successione od altro, diritti da esercitare sui beni da lui lasciali. E poiché alla immissione in possesso deve precedere, secondo la nostra legge, l’apertura degli atti di ultima volontà dell’assente, qualora ne facciano istanza al tribunale coloro che credano di avervi interesse, od il pubblico ministero, e da questi atti può risultare che l’as¬ sente abbia istituite eredi persone le quali non sarebbero chiamate a succedergli in virtù di legge, od istituendo i suoi stessi successori legittimi, abbia loro attribuite quote diverse da quelle che sarebbero stabilite dalla legge mede¬ sima; gli eredi testamentari, che in caso di morte dell’as¬ sente avrebbero diritto all’eredità di lui a preferenza dei successori legittimi (art. 720, cod. civile), sono pertanto i primi a poter domandare l’immissione in possesso dei beni. In mancanza degli eredi testamentari, hanno facoltà eli chiederla gli eredi legittimi. , stesso testamento possono pure contenersi dispo¬ sizioni a titolo di legato. Ovvero a determinate persone possono competere sovra beni posseduti dall’assente diritti particolari attuabili net caso della morte di lui, dipen¬ dentemente da disposizioni testamentarie altrui, o da con¬ ti atti. Anche questi diritti particolari, di legato od altro, saranno dunque esercitali dopo la dichiarazione d’assenza, e trascorsi i sei mesi dalla seconda pubblicazione della sentenza; a titolo però di semplice immissione temporanea nel possesso de’ beni, che di tali diritti formano oggetto. Al coniuge spettano sulla eredità dell’assente diritti di successione attribuitigli dalla legge anche a titolo di riserva (ait. 753-755, 812-814, cod, civile); altri gliene possono essere conferiti dal testamento che l’assente abbia lasciato; possono pure appartenergli diritti sui beni dell’assente in orza delle convenzioni matrimoniali. Tutti questi diritti, ripendenti ^ in favore del coniuge dalla condizione della morte dell assente, sono dunque esercitali anche da lui, come da ogni altro in condizioni analoghe, dopo trascorsi i sei .me>>i dulia seconda pubblicazione della sentenza che dichiara 1 assenza, a titolo d’immissione temporanea nel possesso dei beni dell’assente medesimo. Oltre ciò la legge accorda al coniuge dell’assente di poter ottenere dal tribu¬ nale, in caso di insogno, rassegnamento d’una pensione a . orientar ia, da determinarsi secondo la condizione della famiglia e l’entità del patrimonio dell’assente. Tali sono, su questo punto concernente le persone che possono chiedere ì immissione nel possesso temporaneo dei {“/f iSy?1»tG’ Ie clei paragrafi 2°, 3° e 5° dell art. 26 del nostro codice. flotto rmA , ,, , ‘ ■ ■ . uPiaie nelle disposizioni pre¬ dalle ‘)C]1 pr0pr*Q conl0j e indipendentemente dalle altre persone che pure vi abbiano diritto l’istanza per la emissione in possesso; nè coloro stessi | ninnali Bell’assenza considerata in ordine ai beni, ecc. 623 appartengano unicamente diritti particolari sopra deter¬ minati beni dell’assente, sono obbligati ad attendere che siano prima posti in possesso dell’universalità dei beni dell’assente gli eredi testamentari o legittimi di lui. Solo gli eredi testamentari debbono agire in contraddi¬ torio degli eredi legittimi, i legatari, i donatari, e tutti coloro che abbiano sui beni dell’assente diritti particolari dipen¬ denti dalla condizione della morte di lui, debbono agire in contradditorio degli, eredi testamentari o legittimi , secondo i casi. Così sta espresso nei citati paragrafi 2° e 3° del- l’art. 26. Non era altrettanto, od almeno era molto disputabile se fosse, secondo il codice Francese; il cui articolo 123 era espresso nei termini seguenti: “ Allorquando gli eredi pre- “ suntivi avranno ottenuta la provvisionale immissione nel “ possesso, se esiste un testamento dell’assente, si aprirà a “ richiesta delle parti interessate, o del regio procuratore “ presso il tribunale; e i legatari, i donatari e tutti coloro “ che abbiano sui beni dell’assente diritti dipendenti dalla “ Condizione della sua morte, potranno esercitarli prov- “ visionalrnente, mediante cauzione „. Idèntica nella so¬ stanza, sebbene con qualche modificazione di parole, era la disposizione dell’art. 129 del codice pel regno delle Due Sicilie. Il codice Parmense nell’alt. 1056 stabiliva che, pas¬ sata in giudicalo la sentenza di dichiarazione d’assenza, i presunti eredi legittimi dell’assente potessero farsi mettere nel provvisionale possesso dei beni di lui; e neU’art. 1057 soggiungeva poi, prevedendo il caso di esistenza d’ un testamento dell’assente, che sarebbe eseguito a richiesta delle partì interessate , e che “ gli eredi istituiti, i legatari, “ i donatari, e tutti coloro che avessero sui beni dèll’as- “ sente diritti dipendenti dalla condizione della sua morte, “ potrebbero esercitarli provvisionalmente mediante cauzione contro gli eredi presuntivi, qualora avessero questi ottenuto “ U -possesso della eredità „. Ri conosce vansi così in favore dei beneficati in testamento il diritto assoluto di richiedere, m Titolo III. — Capo I. a titolo d’immissione provvisionale nel possesso de’ beni, ^esecuzione del testamento stesso; e solo nel caso che i presunti eredi legittimi avessero già ottenuto il possesso della eredità, si obbligavano gli eredi istituiti o i legatari, come gli altri che avessero sui beni dell’assente diritti dipendenti dalla condizione della morte di lui, ad agire contro gli eredi legittimi stessi per esercitare provvisionalmente me¬ diante cauzione i diritti predetti. Il codice Albertino (art, 84) statuì che pubblicata la sen¬ tenza di dichiarazione di assenza, qualora esistesse qualche testamento sigillato dell’assente, dovesse essere aperto a richiesta di chiunque si credesse interessato; chela im¬ missione nel possesso provvisorio dei beni spettasse in¬ nanzi tutto agli eredi testamentari, i quali però dovessero agire m contradditorio degli eredi, legittimi ; che solo in mancanza di quelli, potesse la istanza d Immissione in possesso esser fatta da questi; che in line • i legatari, dona¬ tari e tutti coloro che avessero sui beni dell’assente diritti dipendenti dalia condizione della morte di esso, potes¬ sero anche, mediante cauzione, esercitarli provvisional¬ mente „ . Disposizioni simili erano state riprodotte negli art. 49, 50 e 51 del cod. Estense. interessati, che non fossero gli eredi presuntivi, alla previa immissione di questi nel possesso temporaneo dei beni del- as&ente , giacché diceva che allorquando tuie immissione in i erèdi presuntivi, i legatari, 7 “ulu> cu dUU aventi amiti dipendenti dalla condizione un testamento chimo, ed invece gli eredi ^n. testamento pubblico od olografo, avendo de‘a applicando le regole si trattiti’6 Tn“ ° & ‘,ar0^jero da osservarsi se L j ttL?’ , successione dell- assente, la cui morte a. c attenuta nel giorno dell’ultima notizia dell’esistenza Ma il principio, che il possesso de’ beni debba e,. esser Deira considerala io ordine ai beni, eec. 645 dato a coloro che sarebbero stati eredi legittimi dell’as¬ sente, s’egli fosse morto nel giorno a cui risale rultima notizia della sua esistenza, dovrà adunque applicarsi con tanto rigore, che essendovi più parenti di grado disuguale, l’uno de’ quali escluderebbe l’altro, dalla successione, e trascurandosi dal più prossimo d’invocare l’immissione in possesso, non possa domandarla il più remoto? Per la risposta a codesto quesito soccorrono principi! analoghi a quelli che accennammo sopra relativamente al caso di conflitti tra gli eredi testamentari ed i legittimi. Tutti coloro, che nel giorno a cui risale rultima notizia di esistenza dell’assente sarebbero stati successibili a lui per legge, hanno per ciò stesso qualità legale per potere eventualmente invocare la immissione in possesso de’ beni. Nò per conseguirla effettivamente sono tenuti a provare d’essere i parenti dell’assente più prossimi a lui in grado nel tempo da cui parte la presunzione di assenza. Per dimostrare ciò sarebbe necessario escludere che a quel tempo esistesse alcun altro parente di grado più vicino, somministrare cioè una prova negativa, talora impossibile. D’altronde spetta a coloro che pretendano di essere i veri chiamati alla successione dell’assente, nel giorno a cui risalgono le ultime notizie dell’esistenza di lui, il rendersi diligenti chiedendo a proprio vantaggio l’immissione in possesso dei beni, e provando la qualità che allegano. Se essi tacciono, e nessuna contestazione vien sollevata contro l’istanza dei congiunti di grado più remoto, non è certa¬ mente al tribunale che possa spettare di rilevare d’uf¬ ficio le opposizioni, che potrebbero esser fatte da altri più prossimi congiunti dell’assente, le quali sono evidentemente d’interesse meramente privato, trattandosi di stabilire a chi spetti di porsi in possesso de’ beni, di ammini¬ strarli e di goderne in tutto od in parte le rendite. Ma se la contestazione venga promossa da chi ne abbia il diritto, è indispensabile risolverla; e qualora si provi che persone diverse da quelle richiedenti l’immissione in pos- 646 Titolo HI. — Capo L sesso sarebbero state eredi legittimi dell’assente s’ egli fosse morto nel giorno a cui risale l’ ultima notizia della sua esi¬ stenza, l’istanza deve necessariamente essere respinta, poiché non ai richiedenti predetti, ma a queste altre persone è attribuita dall’espressa disposizione dell ‘art. 26, § 2°, il diritto di possedere i beni dell’assente. In questo senso troviamo risoluta la questione in un’opera, in cui la profondità dei principi] è assai superiore alla mole. “ L’erede che domanda l’immissione in possesso prò? vi- “ sionale — ivi è detto — non ha l’obbligo di provare di “ essere il più prossimo erede ; salvo che sorga controversia “ fra due o più eredi, gli urti dei (piali pretendano di ernia- “ dere gli altri, fondandosi sulla prossimità del loro grado di “ parentela coll’assente „ (1). A ciò non avremmo che una sola osservazione da fare. La limitazione apposta dall’autore alla sua proposizione non potrebb ‘essere intesa nel senso che la domanda del successibile, per ottenere l’immissione in possesso de’ beni dell’assente, sia da respingersi sola¬ mente quando altri, che provi d’essere più prossimo in grado di parentela, chieda in contradditorio di quello di esser posto a preferenza in possesso. Se anche egli non faccia questa domanda, ma si limiti a contestare il diritto del parente più lontano, l’istanza di quest’ultimo deve ciò non ostante essere irremissibiltnen le respinta, dappoiché è dimostrato che non egli, ma l’op¬ ponente, sarebbe stato erede legittimo dell’assente nel giorno a cui risale l’ultima notizia della sua esistenza. Il farsi, o no, immettere in quel possesso è una mera facoltà attribuita dalla legge ai vero erede; egli ne usa legitti¬ mamente tanto chiedendo tale immissione, quanto astenen¬ dosene; e se per qualsiasi motivo preferisce appunto di non richiedere la immissione in possesso, ciò non può fornir titolo per domandarla al parente più lontano, che non vi ha verun diritto in confronto del più pros- (1) V. Zachariae, t, I, § 152, n» 1, f) e I Assenza considerata in ordine ai ben} ecc. 647 simo, quantunque sia egli pure tra i successibili eventual¬ mente. Oltre a ciò ritorna qui opportuna una osserva¬ zione, che giù abbiamo fatta parlando del conflitto tra gli eredi testamentari ed i legittimi. Qualora l’assente avesse lasciato un procuratore per rappresentarlo ed am¬ ministrare il patrimonio, senza limitazione di tempo, o colla prefissione d’un termine non ancora scaduto, ciò non impedirebbe — come vedemmo — che dopo sei anni contìnui di assenza presunta si facesse luogo alla dichia¬ razione giudiziale, all’apertura degli atti d’ultima volontà dell’assente, ed al l’immissione degli eredi in possesso dei beni. Ma se la domanda di questo possesso fosse proposta da un remoto parente che non vi avesse diritto, il procu¬ ratore dell’assente potrebbe intervenire ed opporsi nel¬ l’interesse del suo mandante ; e gli basterebbe provare che non al richiedente, ma ad altro congiunto più prossimo appartenesse la facoltà di chiedere bini missione in pos¬ sesso, per far respingere l’istanza, ed impedire con ciò che i beni del suo mandante passassero in mano di per¬ sona non avente il diritto di possederli, e fossero da questa illegittimamente amministrati e goduti in pregiudizio del¬ l’assente. Formuleremmo pertanto la conclusione nostra nei seguenti termini: che chi domanda, in qualità di erede legittimo, la immissione nel possesso temporaneo dei beni dell’as¬ sente, non è tenuto per ciò solo a provare d’essere il più prossimo successibile ; ma qualora l’istanza sìa contestata da altra persona avente interesse, la quale dimostri che l’instante non sarebbe stato il vero erede legìttimo al tempo da cui parte la presunzione di assenza, ciò basta perchè la domanda debba essere respinta, ancorché l’opponente non chieda a proprio favore la immissione in possésso. Con ciò saremmo coerenti alla massima dimostrata com¬ mentando gli articoli 21 e 22, nei quali dicemmo doversi intendere per presunti eredi legittimi, non i successibili in genere, ma solamente coloro che sarebbero chiamati per legge 648 Titolo III. — Capo I. alla successione dell’ assente, supponendo avvenuta la morte di lui nel giorno a cui risale f ultima notizia della sua esi¬ stenza (1). E modificheremmo così l’opinione espressa nella precedente edizione, che i più remoti parenti successibili dell’assente potessero porre in mora i più prossimi eredi, facendo prefiggere dal tribunale un termine entro cui questi dovessero chiedere la immissione in possesso, e in mancanza di ciò spettasse ai richiedenti ii diritto, di conse¬ guire in proprio favore tale immissione. Quella opinione veramente trovava appoggio nella mas¬ sima professata dal maggior numero degli autori francesi, i quali insegnavano che “ in caso d’inazione dei parenti * P^1 Prossimi, quelli che si trovano ad un grado più re- * ra°i;o sono ammessi a richiedere la immissione in pos¬ sesso „ (2). Ma tale proposizione ci è poi parsa, rifletten¬ dovi meglio, soverchiamente assoluta. Certamente — come ora osservammo — chi si presenta a chiedere il possesso dei beni dell’assente nella qualità, che dimostri, di succes¬ sibile a lui per legge, non ha bisogno di somministrare inoltre prove che escludano l’esistenza d’altri più prossimi eredi; e se ninno contrasti la domanda di costui, dovrà essere accolta. Ma qualora si oppongano a tale istanza altri parenti dell’assente, i quali provino che ne sarebbero stati essi gli eredi legittimi nel giorno da cui partì la presunzione di assenza, ancorché non domandino in proprio favore la immissione in possesso, l’istanza dev’essere respinta. Nè i più remoti successibili, che non hanno attualmente alcun uiitto da far valere, possono pretendere di costringere i ‘veri eredi a chiedere entro un termine da stabilirsi la im¬ missione in possesso, mentre il domandarla, o no, è una mera facoltà ad essi attribuita dalla legge, e ch’essi possono i er amente esercitare, ed esercitano di fatto tanto facen¬ ti v W*’ n‘ p. 580. ‘i i l ib / urLUt,R’ ‘ ’ r[- 399; Dkmoloìhìe, [, 11, h, 77’ Auisuy e Rad t I 9 le®, & 4; Laukekt, L II, n, 102; p. 210 ’ 3KY e 11AU> L ‘> Deirassenza considerata in ordine ai beni, eoe. 649 dosi dare il possesso dei beni, quanto astenendosene. Nè possono pretendere coloro di sostituirsi in quel possesso, a cui non hanno alcun diritto, ai veri eredi nel caso che questi non lo domandino entro un dato termine, ed ammi¬ nistrare intanto beni che a loro non spettano, e lucrarne in parte le rendite a pregiudizio dell’assente o di chi legit¬ timamente lo rappresenta. Un’altra osservazione crediamo ancora opportuno di fare su questo argomento. La qualità di erede legittimo dell’as¬ sente, per gli effetti della immissione in possesso dei beni di lui, a senso deH’art. 26, § 2°, si determina in relazione al tempo da cui parte la presunzione di assenza; senza ri¬ guardo agli eventi che possano essersi verificati ulterior¬ mente nell’intervallo fra il tempo predetto e quello della immissione in possesso. Se pertanto uno di quelli, che sa¬ rebbero stati eredi legittimi dell’assente qualora egli fosse morto nel giorno a cui risale l’ultima notizia della sua esi¬ stenza, fosse venuto a mancare dopo, il diritto d’immissione in possesso sarebbe esercibile, per la quota spettante a costui, da chi gli fosse succeduto quale erede per testa¬ mento o per legge — come vedremo nel numero seguente — ma non sì devolverebbe agli altri che sarebbero eredi legittimi dell’assente se la successione di lui si aprisse nel giorno stesso in cui si faces